Sentencia Definitiva nº 60/2019 de Juzgado Ldo.civil 19º Tº, 19 de Septiembre de 2019

• Ponente: Dra. Gabriela Milka RODRIGUEZ MARICHAL
• Fecha de Resolución: 19 de Septiembre de 2019
• Emisor: Juzgado Ldo.civil 19º Tº
• Jueces: Dra. Gabriela Milka RODRIGUEZ MARICHAL
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Alta

Sentencia definitiva No. 60/2019

Montevideo, 19 de setiembre de 2019.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO. AMPARO.”, IUE: 2-48.464/2019.

RESULTANDO:

I) Que de fojas 157 a 167 comparece AA promoviendo acción de amparo contra el MINISTERIO DE SALUD PUBLICA y contra el FONDO NACIONAL DE RECURSOS, expresando que tiene 63 años de edad y se le ha diagnosticado en agosto de este año carcinoma escamoso de pulmón EIV y de partes blandas, PDL1 mayor a 50 %, recibiendo asistencia en el INCA.

Da detalles de sus antecedentes patológico y de cómo se llega al diagnóstico indicado y se detecta el secundarismo que indica, señalando que debido a que es portador de una enfermedad renal crónica tiene contraindicado el tratamiento con sales de platino, habiéndosele indicado por su médico tratante P. 200 mg cada 21 días como único tratamiento adecuado a su patología, considerando la evidencia científica disponible.

Da detalles del funcionamiento del sistema de salud y de las normas que fundan la legitimación pasiva de los demandados, señalando que en el caso que nos ocupa existe responsabilidad de ambos por omisión, citando jurisprudencia.

Manifiesta que el 26 de agosto de 2019 presentó petición administrativa ante el Ministerio de Salud Pública y ante el Fondo Nacional de Recursos solicitando el suministro de P., no habiéndose recibido respuesta, siendo de su conocimiento que en casos análogos dicha respuesta es siempre negativa.

Describe las características de la enfermedad que padece y de cómo actúa el P., afirmando que la eficacia y seguridad del medicamento ha sido evaluada en los ensayos clínicos de fase 3 que cita (Keynot 024 y Keynot 024) de los que brinda detalles, indicando que la EMA certificó el medicamento en julio de 2015 para la patología que padece, en tanto, la FDA lo hizo en octubre de 2016 como primera línea de tratamiento en casos como el suyo. Agrega que en las pautas de la National Comprehensive Cáncer Network para la práctica clínica de Oncología (actualizadas a 2019) en pacientes con carcinoma escamoso recomiendan el uso de P. como primera línea de tratamiento, encontrándose también incluido el medicamento como primera línea de tratamiento para su situación específica en las “Pautas de Oncología Médica para el Diagnóstico y Tratamiento sistémico y seguimiento” elaboradas por la Cátedra de Oncología de la Facultad de Medicina de la UDELAR, concluyendo que existe consenso entre los estudios científicos internacionales, las sociedades y asociaciones más prestigiosas a nivel internacional y el cuerpo médico nacional e internacional respecto a que la droga es la indicada para el tratamiento de pacientes en su situación.

Continua señalando que el P. se encuentra registrado en nuestro país desde febrero de 2018 bajo el nombre comercial de Keytruda, siendo el Laboratorio Cibeles el autorizado a su comercialización, no encontrándose el mismo incorporado en el F. Terapéutico de Medicamentos pese a la vasta prueba científica que fundamenta su indicación en un caso como el suyo.

La dosis que se le indica asciende a $ 350.000, siendo sus ingresos líquidos de $ 37.270, por lo que no puede acceder al medicamento, encontrándose amparado en lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución por cuanto el mismo protege a personas que carecen de recursos económicos suficientes, garantizando un acceso equitativo a la salud.

Alega la violación del principio de igualdad (artículo 8 de la Constitución) pues quienes cuentan con recursos necesarios pueden acceder al tratamiento, mientras que aquellos sujetos como él no podrán hacerlo por razones de índole económicas.

Invoca la protección constitucional irrestricta del derecho a la salud que no puede ser restringida ni obstaculizada por políticas de Estado, citando jurisprudencia e interpretando el alcance del inciso segundo del artículo 7 de la Ley 18.335 en consonancia con la norma constitucional.

En cuanto a la ilegitimidad manifiesta en el accionar de los demandados, afirma que la misma se encuentra en la negativa a proporcionarle la única opción terapéutica disponible sin argumentos y acreditaciones válidas, citando doctrina y jurisprudencia.

Finalmente, señala que no existen o son ineficaces otros medios de protección de sus derechos y que no ha operado caducidad alguna.

Adjunta prueba documental, ofrece prueba testimonial, pide la agregación de documentos en poder de la contraparte, prueba pericial y prueba por informe, funda el derecho y solicita que se condene al Ministerio de Salud Pública y al Fondo Nacional de Recursos a suministrarle el medicamento P. de acuerdo a las indicaciones formuladas por su equipo médico tratante y durante todo el tiempo que este lo indique en un plazo de 24 horas, solicitando también la aplicación de las sanciones pecuniarias que correspondan según la Ley 14.978.

II) Que por decreto 2601/2019 (fojas 168 y169) se confirió traslado de la demanda, se convocó a las partes y al perito y se dispuso la citación del testigo propuesto para la audiencia que se señaló para el día 11 de setiembre de 2019, disponiéndose además la solicitud de un informe, la agregación de documentos de parte de la parte demandada y la realización de la pericia solicitada.

III) Que el día señalado se celebró la audiencia convocada (fojas 206 a 210) a la que comparecieron las partes, formulándose en dicha audiencia las explicaciones del FONDO NACIONAL DE RECURSOS (fojas 187 a 192 y pista de audio identificada con el nombre de “Explicaciones FNR”), quien opone su falta de legitimación pasiva y rechaza la demanda en todos sus términos, indicando que su cobertura financiera de medicamentos está fundamentada en los criterios que especifica, entre ellos, que los medicamentos que pueden ser cubiertos deben estar incorporados previamente por el Ministerio de Salud Pública al F. Terapéutico de Medicamentos e incluidos en el Anexo que esté bajo su cobertura financiera, y que el Ministerio de Salud Pública no ha incorporado al P. en el F. Terapéutico de Medicamentos.

Realiza consideraciones varias sobre los requisitos de admisibilidad del amparo, lo que, según manifiesta, no se cumplen en el caso, ya que no existe ilegitimidad manifiesta, ni acción u omisión suya que vulnere los derechos del actor, agregando que no existe un derecho constitucionalmente protegido que le sea oponible.

Cita abundante y reciente jurisprudencia, adjunta prueba documental y solicita que se rechace en todos sus términos la acción de amparo que se ha promovido a su respecto.

IV) Que en la audiencia indicada se formularon también las explicaciones del MINISTERIO DE SALUD PUBLICA (fojas 199 a 203 y pista de audio identificada con el nombre de “Explicaciones del MSP”), quien comienza alegando que en el caso la acción no puede prosperar ya que no se cumplen los requisitos establecidos en los artículos 1 y 2 de la Ley 16.011, en especial, no se verifica una conducta manifiestamente ilegítima, citando jurisprudencia.

Describe cuáles son sus competencias, citando el artículo 44 de la Constitución, el apartado 1 del artículo 2 de la Ley 9.202, citando nuevamente jurisprudencia y afirmando que el P. no está incluido en el F. Terapéutico de Medicamentos, no habiendo sido incluido en dicho F. por razones presupuestales, aunque la Cátedra de Oncología recomendó su inclusión al ser consultada en oportunidad de actualizarse y ampliarse el F. indicado.

Finalmente señala que en caso de dictarse sentencia favorable a la parte actora, se le otorgue un plazo de cinco días hábiles a partir de la presentación de la receta médica correspondiente para cumplir con la condena.

Adjunta prueba documental, funda el derecho y solicita que se rechace la acción de amparo promovida.

V) Que en la misma audiencia las partes ratifican sus manifestaciones previas, se determina el objeto del proceso y de la prueba y se diligencia la prueba testimonial y se ordena la realización de la pericia pendiente, prorrogándose dicha audiencia para el día 18 de setiembre de 2019 (decreto 2637/2019 de fojas 210). En la oportunidad indicada y tras agregarse el dictamen pericial (fojas 215 a 220) se recibe la declaración de la perito y los alegatos de las partes y se señala la audiencia de dictado de sentencia para el día de la fecha (decreto 2746/2019 a fojas 223).

CONSIDERANDO:

I) Objeto del proceso.

Que el objeto del proceso ha quedado establecido en determinar la legitimación pasiva del FONDO NACIONAL DE RECURSOS y determinar la procedencia y mérito de la demanda de amparo, esto es: determinar si corresponde condenar a los...