Sentencia Definitiva nº 225/2019 de Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº, 30 de Octubre de 2019

• Ponente: Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO
• Fecha de Resolución: 30 de Octubre de 2019
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº
• Jueces: Dra. Martha Elizabeth ALVES DE SIMAS GRIMON,Dra. Marta GOMEZ HAEDO ALONSO,Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO
• Importancia: Alta

DFA 0006-000470/2019 SEF 0006-000225/2019

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO.

Ministra redactora: Dra. M.B.P..

Ministras firmantes: Dras. M.B.P., Dra. M.G.H., Dra. M.B., Dra. M.A. De Simas.

MONTEVIDEO, 30 de octubre de 2019.

VISTOS.

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: " AA c/ Fondo Nacional de Recursos y otro, Amparo" IUE 2-48701/2019, venidos a conocimiento de la S. en mérito a los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia definitiva Nº. 62/2019 de fecha 12 de setiembre de 2019 (fs. 526 y ss.) dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 9 no. Turno, Dr. A.R..

RESULTANDO.

1. La sentencia impugnada cuya relación de antecedentes se comparte por ajustarse a las resultancias de autos, condena solidariamente al Fondo Nacional de Recursos (en adelante FNR) y al Ministerio de Salud Publica (en adelante MSP) a proporcionar a la actora el medicamento RIBOCICLIB según lo requiera el equipo médico tratante y por el tiempo que éste determine, todo en un plazo mayor a cinco días corridos a partir del antedicho requerimiento, y bajo apercibimiento de aplicación de astreintes, sin especial condenación.

2. Contra dicha decisión la parte codemandada MSP interpuso recurso de apelación (fs. 538 y ss.), invocando como agravios:

a) Sostiene que no incurrió en ilegitimidad manifiesta, porque el MSP cumplió con las competencias y atribuciones encomendadas por la Constitución y la ley.

b) El sentenciante de primer grado se equivoca cuando manifiesta que se rechaza cualquier argumentación económica que sea obstativa de la pretensión, en virtud que ello no fue objeto de su defensa. La defensa se desarrolló esgrimiendo que el MSP no tiene como función dispensar medicamentos en forma directa a la población, que el mismo fue registrado en forma reciente y que era muy pronto para analizar su inclusión en el FTM.

c) Cuando se mencionó el costo del fármaco, que es lo que inclina la balanza, es el precio del medicamento, y no los recursos económicos de los cuales el actor dispone, ya que no es que el actor carece de recursos económicos, sino el laboratorio el que establece un costo demasiado elevado para el tratamiento que lo hace casi inaccesible para la población.

d) Tampoco se alega un eventual ataque al principio de separación de poderes.

c) Que se esté a la prueba pericial en cuanto dice que no que median razones científicas-técnicas para su no inclusión en el FTM, y que el medicamento se encuentra avalado por estudios internacionales, cuando el Laboratorio Scienza informa que es de reciente registro., por lo que el tiempo no da para un estudio serio y científico con tiempo para decidir su inclusión en el FTM.

d) La no inclusión no es antojadiza es únicamente por criterios técnicos- científicos, y no solo por un estudio fase 3 mencionado por el médico tratante de la actora y el Sr. P..

Pide se revoque la sentencia recurrida.

3. Por su parte interpone recurso de apelación el FNR (fs. 548 y ss.) expresando lo siguiente:

a) No hay actuación manifiestamente ilegítima del FNR.

b) El FNR no integra el Estado, es una persona de derecho público no estatal, por lo que la obligación del art. 44 de la Constitución no lo alcanza. Por otra parte el sistema constitucional ha sido implementado a través de diversas leyes y en particular la Ley 18.211, art. 265 de la Ley 17.930 organizando el sistema sobre ciertos principios que aseguren el acceso a servicios integrales de salud a todos los habitantes residentes en el país, entre los que están la cobertura universal y la accesibilidad y la sustentabilidad de los servicios de salud.

c) Es una incongruencia que el a quo considere que el FNR es Estado, y haber admitido la contienda en sede civil.

d) Su falta de legitimación es patente, de trata de un medicamento no incorporado al FTM por parte del MP, y no tiene registro para la patología del actor, por lo que nunca puede el FNR financiar un medicamento que el MSP no haya incorporado en dicho formulario. Es así que en la sentencia se lo condena sin expresar la norma que el FNR haya infringido.

Pide se revoque la recurrida en cuanto condena al FNR.

Ordenado los traslados de los recursos, la parte actora aboga por la confirmatoria en todos sus términos (fs. 556 y ss.).

Franqueada la alzada respecto de los recursos interpuestos (fs. 568), los autos fueron recibidos el día 24 de octubre de 2019 (fs. 569 vta.), y cumplido el estudio se suscitó discordia parcial, por lo que efectuado el sorteo de rigor, recayó la suerte en la Sra. Ministra Dra. M.B., lográndose finalmente acordar con la misma en lo respectivo sentencia en legal forma, dictándose el presente dispositivo.

CONSIDERANDO.

1. La S. integrada con el número de voluntades requerido legalmente (art. 61 de la LOT), habrá de confirmar parcialmente la sentencia hostilizada, conforme a los fundamentos que se expondrán.

2. El caso de autos.

En el caso, la actora de 43 años promueve acción de amparo contra el MSP y el FNR a los efectos que se le proporcione el medicamento RIBOCICLIB el cual no se encuentra incluido en el FTM.

Es portadora de cáncer de mama con secundarismo óseo múltiple, se le efectuó radioterapia en la zona, entre otros tratamientos,

Expresa que su médico oncólogo Dr. Lyber Saldombide de Sanatorio Americano donde es socia plantea como mejor opción terapéutica el medicamento citado en 600 mg por 21 días cada 28 días, asimismo indica que no existen otras alternativas con los mismos beneficios que prolonguen la vida de los pacientes con esta patología.

Solicitó el medicamento en vía administrativa al MSP y al FNR pero no le han respondido en forma positiva. En el caso del MSP no hay un estudio concreto de la situación de la actora, por lo que no ha motivado el acto en forma fundada y razonable, cuando como en la especie se colide con la evidencia científica existente, incumpliendo lo dispuesto por el...