Sentencia Definitiva nº 208/2019 de Tribunal Apelaciones Familia 2ºt, 6 de Noviembre de 2019

• Ponente: Dra. Mirian MUSI CHIARELLI
• Fecha de Resolución: 6 de Noviembre de 2019
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 2ºt
• Jueces: Dr. Eduardo Nelson CAVALLI ASOLE,Dra. Mirian MUSI CHIARELLI,Dra. Alicia Teresita ALVAREZ MARTINEZ
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Alta

DFA-0011-001244/2019 SEF-0011-000208/2019

Tribunal de Apelaciones de Familia de 2 Turno

AA y otro c/ MSP y otro AMPARO

0002-055224/2019

MONTEVIDEO,6 de noviembre de 2019.

Ministra R.: Dra. Mirian Musi Chiarelli

Montevideo, 6 noviembre de 2019.

Vistos:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos

caratulados “AA Y OTRO C/BPS Y OTROAMPARO

” IUE 2-55224/2019 venidos en apelación de la sentencia

Nº129/2019 de 14 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado Letrado de

Primera Instancia de Familia de vigésimo quinto Turno, a cargo de la Sra.

Juez, Dra. C.D.A. .

Resultando:

1ro. Por la recurrida se dispuso condenar al Ministerio de Salud

Pública y al Banco de Previsión Social a suministrar a AA y

B. a las indicaciones que formule el equipo medico tratante

durante todo el tiempo que los mismos lo indiquen en el plazo de 24 horas,

bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 96 lit. C e la Ley 16011, sin

especial condena procesal.

2do. El codemandado M.S.P., interpuso en tiempo y forma el

recurso de apelación a fojas 523/529.

Manifestó como agravios, la falta de legitimación pasiva, que el

medicamento no se encuentra incluído en el FTM, el plazo de condena de 24

horas, la no utilización del nombre genérico del medicamento y el precio

excesivo.

Respecto la falta de legitimación pasiva invocada, la A Quo

expresa en el numeral IV del Considerando de la impugnada, que el MSP

resulta legitimado por estar a cargo de las políticas de salud, por lo que se

podría inferir, que el MSP debería ser condenado en absolutamente todos

los procesos de amparo por medicamentos. En cuanto a la inclusión del

fármaco al FTM, al ser reciente su registro, no se ha podido analizar aún su

inclusión . La A Quo expresa que en fundamento al artículo 44 de la

Constitución, y las leyes 18211 y 18335 que crean el Sistema Integrado de

Salud, para elaborar políticas y normas en que se organizará y funcionara el

referido sistema de salud.

En cuanto a esto, el demandado considera que esa asistencia el

Estado la brinda a la población a través de ASSE, ya que por la ley de su

creación, Nº18.161, de fecha 29 de Julio de 2007, ASSE dejó de ser un

órgano desconcentrado del MSP y se creó como un servicio descentralizado

y es en los Hospitales Públicos que se le brinda atención a los habitantes del

país, proporcionando medicamentos y tratamiento a los usuario del sistema.

Asimismo, en la contestación de la demanda manifestó que el

co-demandado, BPS, reconoce que en materia de “enfermedades raras” el

órgano competente para atender las mismas es “CRENADECER”

(dependiente del BPS) y aún así la A Quo condenó al Ministerio de Salud

Pública, atribuyéndole una omisión que el recurrente considera inexistente.

Les causó agravio ya que el M.S.P en su rol como regulador actuó, participó

en la creación de esa dependencia del B.P.S, que tiene a su cargo ese tipo de

enfermedades, y además, es quien se encarga de suministrar los

medicamentos como el de autos en caso de no estar incluido en el FTM, no

pudiendo ser condenado aquél por omisión alguna.

Manifiesta el recurrente que K. y V. están siendo

atendidos en CRENADECER-BPS, debiendo por tanto dicha institución, y

no el M.S.P, responder por la indicación realizada.

No existiendo, según el recurrente, omisión del Estado en este

caso, por existir CRENADECER, y siendo sus médicos quienes se

encuentran en mejores condiciones para valorar la indicación, es claro que el

M.S.P carece de legitimación pasiva en la presente causa y no debió ser

condenado.

El B.P.S a través de CRENADECER, es quien atiende al

menor, encargándose del diagnóstico y tratamiento de este tipo de

enfermedades, por lo que no se encuentra desamparado ni existe omisión

alguna imputable al Estado. En efecto, la actora, en su demanda expresa el

menor fue ingresado en el CRENADECER, dependiente del BPS, habiendo

tenido su primera consulta con el Equipo de Enfermedades Raras del BPS.

De lo expuesto surge que el Estado le ha cometido al BPS la cobertura de

las prestaciones que permitan la plena realización de los niños que padecen

enfermedades raras y necesitan tratamientos paliativos o curativos, y no

cuentan con recursos económicos propios. Ante la existencia de un

tratamiento contra la AME, resulta legitimado el BPS que omite

proporcionar dicha medicación a un niño cuya vida corre constante riesgo.

Reitera el recurrente que no existe por lo tanto omisión en el

diseño de las políticas de salud que justifiquen una condena a este, ni puede

condenarse al MSP a brindar un tratamiento para un paciente que se

encuentra bajo el cuidado del BPS, y se atiende en una de sus dependencias.

El B.P.S asume el deber de suministrar medicación, así destaca

entre los cometidos de CRENADECER: “Contribuir a mejorar la calidad

de vida de las personas con defectos congénitos y enefermedades raras, a

través de un sistema de referencia nacional para su prevención, diagnóstico,

tratamiento y rehabilitación integral. Disminuir la mortalidad infantil

causada por defectos congénitos y enfermedades raras mediante

diagnóstico precoz y tratamiento de la mujer embarazada. Diagnóstico

precoz y oportuno a través del screening de pesquisa neonatal. Mejorar la

calidad de vida de un paciente portador de un defecto congénito o

enfermedad rara a través de la atención integral con equipos

multidisciplinarios.”

Señala además entre las competencias de ese organismo, el de

suministro de medicamentos, y expresamente para enfermedades raras,

incluso “fuera del Vademecum institucional”.

En virtud de lo señalado, entiende el recurrente, que es evidente

su falta de legitimación pasiva en la causa, debiendo revocarse la apelada.

Dice el recurrente que el medicamento se encuentra fuera del

FTM. No puede catalogarse como manifiestamente ilegítima la no inclusión

en el FTM de un medicamento, cuyo tratamiento anual supera el medio

millón de dólares y su inclusión desbalancearía el presupuesto de cualquier

Institución de Asistencia Médica Colectiva.

Dentro del marco de las...