Sentencia Definitiva nº 159/2019 de Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº, 6 de Noviembre de 2019

PonenteDr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO
Fecha de Resolución 6 de Noviembre de 2019
EmisorTribunal Apelaciones Civil 7ºtº
JuecesDra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO,Dra. Patricia Elizabeth HERNANDEZ SANCHEZ
MateriaDerecho Administrativo
ImportanciaMedia

DFA 0008-000334/2019 SEF 0008-000159/2019

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SÉPTIMO TURNO.

MINISTRO REDACTOR: Dr. E.E..

MINISTROS FIRMANTES: D.. B.T., E.E., Ma. C.C. y P.H..

MINISTRA DISCORDE: Dra. Ma. C.C..

Montevideo, 6 de noviembre de 2019.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados “AA c/ Fondo Nacional de Recursos y Otro. A.-” (I.U.E. No. 0002-053609/2019) , venidos a conocimiento mediante la apelación tramitada desde fs. 272-276 v., contra la sentencia N.. 62/2019 de 7.10.2019 dictada por el Juzgado Letrado en lo Civil de 15º Turno.

RESULTANDO:

1) La sentencia apelada, a cuya relación de antecedentes se remite este pronunciamiento por acompasarse en general a las resultancias de obrados, amparó la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Fondo Nacional de Recursos y condenó al Ministerio de Salud Pública a suministrarle a la actora, el medicamento PEMBROLIZUMAB, en los términos y condiciones que formule su equipo médico tratante, en un plazo de 5 días. Todo sin especial condenación (especialmente fs. 270).

2) Se alza el Ministerio de Salud Pública (en adelante también “MSP” indistintamente, fs. 272-276 v.), sosteniendo que no hay actuación ilegítima del Ministerio, mucho menos aún que revista el carácter de manifiesto, en tanto se cumplieron con todas las competencias y atribuciones encomendadas por la Constitución y la ley a esta Secretaría de Estado. Agrega que el art. 7º inc. 2º de la Ley No. 18.335, limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos...”. Se trata de una disposición que fue declarada constitucional en reiteradas ocasiones por la Suprema Corte de Justicia, al punto que actualmente procede el rechazo anticipado de las excepciones interpuestas. Cita jurisprudencia en apoyo. Concluye que en definitiva, no violó ningún derecho reconocido constitucionalmente ni tampoco su deber de garantía de salud; habiendo efectivizado en forma legislativa y reglamentaria la implementación efectiva del “derecho a la salud”. Además ha establecido y regulado las condiciones de completo bienestar, brinda prestaciones de salud integral, igualitarias e humanitarias.

Por todo ello, solicita la revocatoria de la sentencia.

3) A fs. 280-285 v. y 286-286 v., fueron evacuados los traslados conferidos por la parte actora y Fondo Nacional de Recursos (en adelante también “FNR”) respectivamente, abogando por la confirmatoria de la impugnada en todos sus términos.

4) Franqueada la apelación y recibidos los autos, se suscitó discordia entre los miembros naturales, integrándose el Tribunal con la Sra. Ministra Dra. P.H.; lográndose así las voluntades necesarias para emitir un pronunciamiento en Alzada (arts. 203 y 204 del Código General del Proceso, arts. 61 y 62 de la Ley No. 15.750, arts. 10 y 13 de la Ley No. 16.011; fs. 245 y siguientes).

CONSIDERANDO:

I) De autos surge relacionado que:

1) AA, paciente de 40 años, acorde a su Historia Clínica y del informe de su médico tratante Dr. P.M. (fs. 2-184), es portadora de un MELANOMA E IV CON SECUNDARISMO A NIVEL PULMONAR Y GANGLIONAR diagnosticado en el año 2007. En marzo de 2018 se constató progresión de la enfermedad y secundarismo a nivel pulmonar y ganglionar por lo que en mayo inició tratamiento con D. durante 4 ciclos. La respuesta inicial fue buena pero breve por lo cual en agosto se le indicó una segunda línea de tratamiento con Carboplatino- Paclitaxel, de la cual realizó tres ciclos, obteniendo respuesta parcial y también a corto plazo. A través de la biopsia se constató mutación BRAF V600E lo que llevó a que en Cómite de Tumores se planteara rotar a tratamiento doble bloqueo de BRAF en base a Vemurafenib-Cobimetinib, iniciando en octubre de 2018. Se logró significativa respuesta hasta junio de 2019, ocasión en la que se observó un crecimiento progresivo de la lesión que continúa en la actualidad y de forma veloz. Se le indica inmunoterapia en base a PEMBROLIZUMAB como único tratamiento adecuado para su patología. Pese a su evidencia científica el fármaco aún no ha sido incluído en el FTM;

2) El costo del medicamento según informa el Laboratorio Cibeles al 11.9.2019, es de $167.178 precio total con impuestos (fs. 215);

3) Los ingresos del núcleo familiar de la señora C. son insuficientes para costear el medicamento (fs. 217);

4) El Ministerio de Salud Pública no cuestiona la pertinencia del tratamiento requerido por la denunciante (fs. 246-251 v.; 272-276 v.).

II) Se dan todos los elementos y parámetros que permitirían acoger esta demanda por A., que han habilitado por este Tribunal a otorgarlo en casos semejantes en ocasiones en forma unánime, en otras por mayoría. A saber: a) enfermedad diagnosticada; b) recomendación médica; c) carencia de recursos suficientes de la paciente; d) no controversia de la necesidad del medicamento por la parte demandada; e) asentamiento en valores del Bloque de Derechos Humanos que están siendo conculcados en forma flagrante y que hay que proteger. Y que revelan, por contrario sentido, la acción manifiestamente ilegítima del Ministerio demandado que le niega en forma claramente injustificada, una oportunidad a la señora AA en sus derechos a la Vida, a la Salud, a la Calidad de Vida y a la Calidad de Salud; no habiendo otro medio que el A., en las emergencias del caso, para conjurar esta perversa situación (arts. 1º y 2º de la ley 16.011).

III) E n los procesos de amparo hay que examinar las especiales características del caso sometido a consideración, las alegaciones de las partes y las probanzas incorporadas en cada caso en particular y no la consideración genérica de algún medicamento o tratamiento, todo acompasado de acuerdo al estado actual de la ciencia.

Sobre esta base conceptual, valorada la prueba a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 140 del CGP), se concluye que se configura en la especie la conducta manifiestamente ilegítima del MSP.

La demandada MSP no controvierte las manifestaciones realizadas por la actora en cuanto a su diagnóstico de enfermedad, ni que el medicamento indicado por su médico tratante PEMBROLIZUMAB sea su única opción terapéutica, así como que la actora no posea ingresos económicos suficientes para solventarlo personalmente.

IV) Este Colegiado en su mayoría reafirma...

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