Sentencia Definitiva nº 160/2019 de Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº, 8 de Noviembre de 2019

• Ponente: Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO
• Fecha de Resolución: 8 de Noviembre de 2019
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº
• Jueces: Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO,Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO
• Materia: Derecho Administrativo
• Importancia: Media

DFA 0008-000339/2019 SEF 0008-000160/2019

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SÉPTIMO TURNO.

MINISTRO REDACTOR: Dr. E.E..

MINISTROS FIRMANTES: D.. B.T., E.E., Ma. C.A., M.B..

MINISTRA DISCORDE: Dra. Ma. C.C..

Montevideo, 8 de noviembre de 2019.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA c/ Ministerio de Salud Pública y otro. A.-” (I.U.E. No. 0503-000457/2019) , venidos a conocimiento mediante las apelaciones tramitadas desde fs. 218-220 v. v. y 225-228, contra la sentencia N.. 82/2019 de 2.10.2019 dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de San Carlos 1º Turno.

RESULTANDO:

1) La sentencia apelada, a cuya relación de antecedentes se remite este pronunciamiento por acompasarse en general a las resultancias de obrados, amparó la excepción de caducidad respecto del Ministerio de Salud Pública y la desestimó respecto del Fondo Nacional de Recursos. Respecto de este último, también desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva y en su mérito, condenó al suministro a la actora del medicamento IBRUTINIB en el plazo de 24 horas. Todo sin especial condenación (especialmente fs. 211 v.-212).

2) Se alza el Fondo Nacional de Recursos (en adelante también “FNR” indistintamente; fs. 270-273 v.), sosteniendo que fue probado que la demanda se presentó fuera de los treinta días que establece el art. 4º de la Ley 16.011, habiendo caducado la posibilidad de accionar.

Le agravia también que no fuera acogida la falta de legitimación pasiva ya que el medicamento I. ha sido incorporado al Formulario Terapéutico de Medicamentos a cargo del FNR para el tratamiento de la patología de la actora, pero sólo en primera línea; es decir, no ha sido incorporado al referido formulario para líneas posteriores. De acuerdo a la Ordenanza No. 577/2019 incorporada al proceso, la Autoridad Sanitaria sólo incorporó el I. para el tratamiento de la leucemia linfoide crónica con deleción del 17p en primera línea, y es exclusivamente en dicha situación clínica que el FNR se encuentra habilitado para brindar cobertura financiera.

Destaca las competencias del FNR y con apoyo en jurisprudencia que cita, solicita la revocatoria de la sentencia.

3) A fs. 225-228 se agravió la parte actora por la desestimatoria respecto del Ministerio de Salud Pública (en adelante “MSP”), expresando que a fs. 145 luce la firma de la Sra. V.D. y a fs. 146 están fotocopiadas las cédulas de las antes mencionadas, sin mención expresa de qué se trata; no hay notificación ni referencia a acto administrativo alguno.

En definitiva, el plazo de caducidad respecto de la petición del I. no comenzó a correr desde que se le pretendiera notificar la denegatoria del suministro del V. a la reclamante, por tratarse de cuestión diferente y porque sus efectos no puede irradiarse hacia lo que no se había pedido. Todo ello sin perjuicio de que el acto administrativo no le fue notificado en legal forma.

En suma, la temporalidad (no caducidad) de la presentación resulta de los argumentos antes expuestos, y la legitimación pasiva en esta causa deriva de las obligaciones constitucionales puesta de cargo del Estado (MSP).

Solicitó la revocatoria a su respecto.

4) A fs. 232-235 v., 237-241 v., y 247-247 v. fueron evacuados los traslados conferidos por la actora, MSP y FNR respectivamente.

5) Franqueada la apelación y recibidos los autos, se suscitó discordia entre los miembros naturales, integrándose el Tribunal con la Sra. Ministra Dra. M.B.; lográndose así las voluntades necesarias para emitir un pronunciamiento en Alzada (arts. 203 y 204 del Código General del Proceso, arts. 61 y 62 de la Ley No. 15.750, arts. 10 y 13 de la Ley No. 16.011; fs. 245 y siguientes).

CONSIDERANDO:

I) La demanda no ha caducado contra el Ministerio de Salud Pública, lo que permite discrepar con el parecer del grado anterior (contra fs. 208 y actuaciones concordantes).

Porque la actividad actual e inminente (art. 1º de la Ley No. 16.011) no se produce por un acto concreto y único (art. 4º inc. 2º de la Ley citada), más allá de que no surge cuándo habría la Cartera demandada notificado la denegatoria de la cobertura pedida por la accionante (fs. 117 v.) y eso no permite iniciar la contabilización de un cómputo de término preclusivo, sino a través de una serie de episodios repetidos, reiterados o continuos que trasuntan en lo que se reprocharía como una vigente omisión de la Cartera demandada, que es lo que muestra la actualidad y permanencia de la afectación de derechos (art. 4º inc. 2º, en su remisión al art. 1º, de la Ley No. 16.011, debiendo estas normas entenderse con la debida armonía -art. 20 del Código Civil-).

Cuando los hechos se dan en forma continuada o repetida, o si se quiere reiterada, el término para la preclusión de discutibilidad del derecho se cuenta a partir de que cesa la continuidad, continuidad que en este caso resulta actual y cuya cuestionabilidad entonces no ha precluido. Además, lo apuntado constituye justa causa que no hace correr término en materia de A. (arts. 4º inc. 2º “in fine” y 13 de la Ley No. 16.011; art. 98 del Código General del Proceso), porque muestra además que la actividad o “rectius”, la omisión controvertida no ha cesado, manteniéndose pues una situación de clara actualidad e inminencia en el agravio de derechos.

Lo mismo puede afirmarse “mutatis mutandis”, para establecer que la demanda de A. contra el Fondo Nacional de Recursos tampoco ha caducado. Aparte, no surge cuándo dicho Fondo denegó el tratamiento a la actora (fs. 157 v. y concordantes).

Si como en este caso, hubo un cuestionamiento de preclusión de esta acción de A. por caducidad y en base al art. 4º inc. 2º de la Ley No. 16.011, introducido como objeto de discusión al oponerse el MSP y el FNR a la demanda actoral (fs. 144-154 y 171-176 v.), ello requería en la sentencia un pronunciamiento previo, concreto y asertivo antes de ingresar al fondo, tanto para determinar si la pretensión de la reclamante de obrados había fenecido por caducada, tanto para determinar si no había acaecido esa eventualidad; pronunciamiento que no se evidencia con dicho grado de rigurosidad (arts. 4º inc. 2º de la Ley No. 16.011, arts. 14, 15, 197 incs. 3º y 4º y 198 del Código General del Proceso, arts. 15 y 16 del Código Civil, art. 18 de la Constitución nacional).

II) De autos surge relacionado que:

1) AA, paciente de 73 años según resulta de la Historia Clínica (fs. 48 y ss.) y certificado médico expedido por el Dr. S.P. (fs. 1-2; Declaraciones en audiencia de fecha 1.10.2019 a fs. 192 v.-195), es una paciente oncológica, diagnosticada en el año 2015 con cáncer, Leucemia Linfoide Crónica (LLC), de alto riesgo, estando sometida a controles periódicos cada tres meses. En el año 2018, comenzó a recibir tratamiento con quimioterapia, que no fue bien tolerado y al que resultó refractaria.

El médico tratante recomendó tratamiento combinado con los medicamentos VENETOCLAX e IBRUTINIB, dada la progresión bioquímica, como únicas opciones posibles. Actualmente la paciente está recibiendo Bendamustina, en series cada 28 días (su consejo debe ser preferido (art. 35 literal “a” de la Ley No. 19.286);

2) Los costos del medicamento VENETOCLAX y el del fármaco IBRUTINIB no fueron controvertidos (fs. 12-12 v.) como de considerable monto;

3) Los ingresos del núcleo familiar de la señora AA son insuficientes para costear los medicamentos (fs. 3);

4) El Ministerio de Salud Pública no cuestiona la pertinencia del tratamiento requerido por la parte actora (fs. 144-154).

III) Se dan todos los elementos y parámetros que permitirían acoger esta demanda por A., que han habilitado por este Tribunal a otorgarlo en casos semejantes en ocasiones en forma unánime, en otras por mayoría. A saber: a) enfermedad diagnosticada; b) recomendación médica; c) carencia de recursos suficientes del paciente; d) no controversia de la necesidad de los medicamentos por la parte demandada; e) asentamiento en valores del Bloque de Derechos Humanos que están siendo conculcados en forma flagrante y que hay que proteger. Y que revelan, por contrario sentido, la acción manifiestamente ilegítima del Ministerio demandado que le niega en forma claramente injustificada, una oportunidad a parte la actora en sus derechos a la Vida, a la Salud, a la Calidad de Vida y a la Calidad de Salud; no habiendo otro medio que el A., en las emergencias del caso, para conjurar esta perversa situación (arts. 1º y 2º de la ley 16.011).

IV) E n los procesos de A. hay que examinar las especiales características del caso sometido a consideración, las alegaciones de las partes y las probanzas incorporadas en cada caso en particular; no la consideración genérica de algún medicamento o tratamiento. Todo acompasado de acuerdo al estado actual de la ciencia.

Sobre esta base conceptual, valorada la prueba a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 140 del CGP), se concluye que se configura en la especie la conducta manifiestamente ilegítima del Ministerio de Salud Pública.

La demandada MSP no controvierte las manifestaciones realizadas por el actor en cuanto a su diagnóstico de enfermedad, ni que los medicamentos indicados en combinación por su médico tratante VENETOCLAX e IBRUTINIB sean su única opción terapéutica, así como que la actora no posee ingresos económicos suficientes para solventarlo personalmente.

V) Este Colegiado en su mayoría reafirma su compromiso con la Constitución Nacional, nuestro máximo Código referente de Valores, cuyo artículo 44 establece en forma autoejecutable a los Derechos a la Vida y a la Salud como bienes asegurados para todos los habitantes, en condiciones de Igualdad (arts. 7º, 8º, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional). Además, diversas...