Sentencia Definitiva nº 4/2020 de Tribunal Apelaciones Familia 1ºt, 7 de Febrero de 2020

• Ponente: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO
• Fecha de Resolución: 7 de Febrero de 2020
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 1ºt
• Jueces: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Maria delCarmen DIAZ SIERRA,Dra. Mirian MUSI CHIARELLI
• Materia: Derecho De Familia
• Importancia: Alta

DFA-0010-000047/2020 SEF-0010-000004/2020

TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE 1º TURNO

Ministra Redactora: Dr. Á.M.F..

Ministras Firmantes: Dras. BB del C.D.S. y M.M.C..

Montevideo, 7 de febrero de 2020

Vistos:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA Y BB (en Representación de su menor hijo CC) c/ M.S.P - AMPARO”, IUE 0002-000551/2020, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la definitiva de fecha 20/1/2020 de fojas 207/224, dictada por la Sra. Juez Letrado de Familia de 3º Turno, Dra. A.F..

Resultando:

1.- Por la sentencia recurrida, se falló: “Desestimando la pretensión.”

2.-A) La parte actora, interpone recurso de apelación a fojas 225/233.En consecuencia de la supuesta ausencia de ilegitimidad manifiesta del MSP, se le negó a CC la única chance de controlar su enfermedad e impedir la progresión de la misma, lo que no se comparte. La a quo utiliza únicamente una cuestión formal que es la falta de registro del fármaco. De compartirse los argumentos esgrimidos por el MSP y la a quo parecería desprenderse la afirmación de que si el fármaco no se encuentra registrado la responsabilidad y obligación del Estado a proteger la salud de sus habitantes y brindar los medios de prevención y asistencia a los indigentes o carentes de recursos suficientes desaparecería. De ser así el mandato constitucional se vería limitado al registro y/o comercialización de medicamentos en nuestro país. Resulta indiscutible que la obligación de brindar el único medicamento indicado en el caso concreto recae en el Estado, ya que quedó demostrada su sobrada eficacia y la carencia de medios económicos suficientes para costearlo; hechos éstos no controvertidos por el demandado. Cita jurisprudencia.

Señala que la normativa en la que se funda la a quo es sin dudas infra constitucional, por ende debe ceder ante la obligación mandatada por el art. 44 de nuestra Carta Magna ante un caso como el de CC. Acoger la demanda no conllevaría una desaplicación de las leyes que menciona, sino que aplicaría directamente las normas constitucionales en aras de la protección de los derechos fundamentales que se encuentran en juego.

Tampoco se comparte la fundamentación de la negativa en la supuesta falta de prueba respecto de la eficacia del fármaco.

En primer lugar el demandado no cuestionó ni controvirtió la pertinencia del tratamiento. En segundo lugar, se contó con la declaración de los dos médicos tratantes de CC, que además son especialistas en la materia y tienen vasta experiencia en la materia. La falta de registro del fármaco no depende de CC ni de sus padres ni tampoco de los profesionales que lo asisten, es la máxima autoridad sanitaria de nuestro país la que posee competencias al respecto por lo que no corresponde castigar a CC por la omisión del Estado.

Sostiene que ONCASPAR fue aprobado por las agencias más prestigiosas a nivel mundial (FDA y EMA), por lo que existe un nivel de evidencia alto al respecto. En nuestro medio es utilizado por aquellos que pueden acceder al mismo, por lo que desde el punto de vista científico no hay objeción. Se acreditó que existen otros pacientes que lo están recibiendo con buena respuesta, por lo que el argumento de la a quo no es de recibo. No existe razón técnica, científica o económica que se haya fundado por el demandado que lo exima de un actuar manifiestamente ilegítimo.

Entiende que la ilegitimidad del Estado no puede medirse en términos de si el Estado cumplió o no con las normativas creadas por él mismo, sino que el Magistrado debe analizar si el Derecho se encuentra vulnerado con ilegitimidad manifiesta. El hecho de que el Estado vulnere un Derecho humano fundamental al negar el medicamento requerido denota un claro actuar manifiestamente ilegítimo.

Respecto a la no existencia de un derecho tutelado señalada por la a quo, agravia a esta parte dado el alcance restrictivo que se le otorga a los derechos fundamentales que aquí se encuentran en peligro. Surge palAAmente que los que se encuentran en peligro son los derechos a la vida y a la salud de CC, los que se encuentran reconocidos al más alto nivel normativo; cita jurisprudencia.

Estima que en el proceso de amparo no se busca perjudicar la sustentabilidad del sistema de salud, ni menos aún que todos los individuos accedan “de la manera que sea” a un medicamento, tal como postuló la a quo; sino que lo que se busca es que se contemple la particular situación de CC, quien demostró la necesidad y pertinencia del tratamiento indicado así como su imposibilidad para acceder a él.

Agravia la recurrida por no ajustarse a la realidad y desconocer los múltiples procedimientos creados por el propio demandado en reiteradas oportunidades con el fin de estudiar los casos concretos y otorgar medicamentos en forma voluntaria.

En consecuencia, corresponde destacar que fue el propio MSP el que ha creado sucesivos procedimientos administrativos con el fin de estudiar peticiones de los ciudadanos. En tal sentido ha dictado sucesivas ordenanzas ministeriales, reglamentó un procedimiento administrativo para entregar medicamentos o dispositivos no incluidos en el PIAS-FTM. Cita jurisprudencia.

Agravia que la decisora únicamente reitere expresiones referidas en sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6° Turno y que utilice el principio de separación de poderes para desestimar la demanda. El principio invocado ha sido estudiado en reiterados pronunciamientos en casos análogos, concluyendo la mayoría que al adoptar una resolución favorable en este tipo de procesos no conlleva inmiscuirse en territorio del Poder Ejecutivo, sino simplemente de hacer cumplir lo que reza en la constitución nacional, lo que el Poder Judicial, cuando es llamado a dirimir un conflicto individual no puede desconocer.

En consecuencia, solicita que se revoque la recurrida y en su lugar se acoja la demanda en todos sus términos.

B) La Defensa de CC adhiere al recurso en traslado, fojas 237/248 v. El medicamento no se encuentra registrado en el país y por ende la a quo estimó que no puede sostenerse que se esté ante una ilegitimidad manifiesta en el accionar de la demandada. De continuarse con tal criterio se encontraría limitado el mandato constitucional a los medicamentos registrados, sin importar los derechos fundamentales que se encuentren vulnerados. Solo a esas razones atiende la negativa a suministrar el medicamento, las pruebas de autos aconsejan lo contrario. Aun en el caso de un fármaco no registrado para la patología concreta, el Estado tiene la...