Sentencia Definitiva nº 21/2020 de Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº, 4 de Febrero de 2020

• Ponente: Dr. Sergio TORRES COLLAZO
• Fecha de Resolución: 4 de Febrero de 2020
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº
• Jueces: Dr. Alberto Domingo REYES OEHNINGER,Dra. Graciela Susana GATTI SANTANA,Dr. Sergio TORRES COLLAZO
• Materia: Derecho Penal
• Importancia: Alta

Ministro Redactor

Dr. S.T.C.

VISTOS

En segunda instancia, estos autos: “AA. REITERADOS DELITOS DE ATENTADO VIOLENTO AL PUDOR, EN REITERACIÓN REAL CON REITERADOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL” (IUE. 611-57/2018) venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Río Branco de 2º Turno, en virtud del recurso de apelación interpuesto con efecto diferido por el Sr. Defensor Público O.B. contra la admisión de ciertos medios de prueba por el Dr. A.M. en audiencia de control de acusación, así como contra la Sent. definitiva No 25/2019 dictada al término de la audiencia de juicio por el Dr. C.G. el 29/7/2019, al que adhirió la Sra. Fiscal Letrado Dra. B.G. y la Sra. Defensora de la víctima Dra. M.J.E..-

RESULTANDO

I) En audiencia de control de acusación se comenzó por admitir toda la prueba, sin análisis sobre el objeto de cada uno de los medios, diciendo el J. a cargo de la etapa intermedia: “… los medios de prueba peticionados, tanto por la Fiscalìa, como por la Defensa y la víctima, los mismos se admitirán en forma genérica. Surge asimismo en la presente audiencia, que no se ha arribado a ningún convenio probatorio, por lo que se resuelve por lo que ya se ha manifestado, admitir los medios de prueba ofrecidos por las partes.

A continuación la Fiscalía se opuso a la declaración de BB, ex pareja del imputado propuesta por la Defensa, aduciendo que era innecesaria, inconducente y dilatoria (art 140.2 CPP), porque no surge cuál es la procedencia de su declaración, no tiene conocimiento de los hechos ni desde hace siete años, no tiene contacto con la niña abusada. En subsidio, pidió informe de INAU sobre situación de sus hijos y pericia psiquiátrica. También se opuso porque nada aporta -dijo- a la prueba trasladada consistente en agregación por cuerda de presumario con declaración de un testigo no identificado como presunto responsable por la víctima ni por el imputado, ni éste fue encontrado responsable.

La Defensa del imputado replicó que la declaración de la Sra. BB era fundamental para conocer la personalidad de su defendido. Y que la prueba trasladada también lo era para el testimonio de CC, traído por la Fiscalía.

Entonces recayó la recurrida, donde se dijo:

En cuanto a la oposición a la testigo, en pos de llegar a la verdad material en las presentes actuaciones corresponde por bien ofrecida la prueba testimonial ...En cuanto a la oposición a la prueba trasladada...por más que se trate de un tercero no parece haber óbice para no permitir la incorporación del medio probatorio a los solos efectos de llegar a la veracidad de los hechos alegados. Como se dijo oportunamente la valoración extensa sobre la eficacia de los medios probatorios que serán diligenciados en la etapa del juicio oral se entiende en la presente audiencia no corresponde realizar una valoración real sobre los mismos estándose a su elucidación y a su valoración en la sentencia definitiva”.

La Defensa del imputado interpuso reposición y apelación contra la admisión de los medios de prueba ofrecidos en audiencia por la Defensa de la vìctima y contra la declaración de la Sra. DD solicitada por el M.P..

F. interpuso reposiciòn y apelaciòn contra la admisiòn de la declaraciòn de la Sra BB y contra la prueba trasladada, remitiendo a los tèrminos de su oposiciòn.

La Defensa de la víctima interpuso reposiciòn y apelación contra la admisión de la prueba tr aslada da solicitada por la Defensa del imputado.

El J. mantuvo y concedió la apelación con el efecto diferido vigente a entonces.

II) La sentencia definitiva (fs. 153-170), cuya correcta relación de actuaciones se da por reproducida, falló de la siguiente manera: “1. CONDÉNASE a AA como autor penalmente responsable de reiterados delitos de atentado violento al pudor, en reiteración real con reiterados delitos de abuso sexual, a la pena de cuatro (4) años y dos (2) meses de penitenciaría, con descuento de la prisión preventiva cumplid y siendo de su cargo las accesorias legales de rigor (arts. 105 lit. E, 272 bis y 273 del Código Penal” .-

“2. DISPÓNESE UNA REPARACIÓN PATRIMONIAL PARA LA VÍCTIMA POR UN MONTO EQUIVALENTE A DOCE INGRESOS MENSUALES DEL CONDENADO, SIN PERJUICIO DE SU DERECHO A SEGUIR LA VÍA PROCESAL CORRESPONDIENTE PARA OBTENER LA REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO”.-

“3. SUSPÉNDESE AL CONDENADO EN EL EJERCICIIO DE LA PATRIA POTESTAD O GUARDA E INABILÍTESELO PARA EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS Y PRIVADAS EN EL ÁREA EDUCATIVA, DE LA SALUD Y TODAS AQUÉLLAS QUE IMPLIQUEN TRATO DIRECTO CON NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES, PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y PERSONAS MAYORES EN SITUACIÓN DE DEPENDENCIA, POR UN PLAZO DE DIEZ DÍAS”.-

Amparó parcialmente la acusación, donde se había solicitado 4 años y 6 meses de penitenciaría, porque desestimó la imputación del delito previsto en el art. 10 de la Ley 19.247. asó como la imputación de Abuso sexual agravado (art. 272 TER). Relevó como alteratorias las específicas establecidas en el art. 279 literales A, C, I, a la vez que entendió que la agravante específica del lit. A absorbe las genéricas pretendidas por la Fiscalía, de abuso de superioridad y relaciones domésticas. Como atenuantes, computó la primaridad.

Entendió probada la teoría del caso del M.P., no así la de la Defensa, por lo siguiente:

“ El día 8 de mayo de 2016, durante un día escolar común, la niña CC, en forma visiblemente compungida le comunicó a la maestra secretaria de su escuela, EE, la situación de abuso sexual de la que era víctima por parte de su padrastro. En efecto, le comentó que su padrastro le hacía “cosas feas”, la menor le expresó que su padrastro le mostraba videos pornográficos y le decía que quería mantener relaciones sexuales con ella. La víctima, a su vez, le manifestó a la maestra secretaria, que no le había contado a su madre debido a que tenía miedo de que no le creyera, y que era la primera vez que exteriorizaba la situación a un adulto. Además, le manifestó que hacía dos semanas había decidido irse a vivir con el padre, por esta situación que se encontraba viviendo con su padrastro. La maestra secretaria se comunicó con la directora de la escuela, FF, que se encontraba en la ciudad de M. y decidieron que al día siguiente, le comunicarían los hechos a la madre de la menor, dado que la niña no tenía contacto actual con su padrastro…Al día siguiente, las Sras. EE y FF, requirieron la presencia de los padres de CC, los Sres. GG y HH, a los efectos de ponerlos en conocimiento de lo que la menor les había contado. Una vez que la Sra. GG tomó conocimiento de los hechos radicó denuncias contra su pareja AA, ante la Unidad Especializada en Violencia de Género de la ciudad de Río Branco, por abuso sexual hacia su hija CC, expresando ante los funcionarios policiales, que el denunciado le mostraba videos pornográficos a la menor, le tocaba las partes íntimas y la requería para tener relaciones sexuales…La menor, durante todas las instancias en las cuales se le requirió detallar los hechos, mantuvo un relato coherente, consistente, creíble, individualizando de forma invariable al acusado, como el autor de los actos libidinosos y abusivos que cometía contra ella. En efecto, luego de radicada la denuncia fue peiciada por la Dra. G.L., quien en audiencia de juicio “explica que las lesiones de abuso, comúnmente no surgen e las pericias, dado que es raro que ello se encuentre, por cuanto los episodios sanan rápidamente.

“La defensa, en su alegato de clausura ha esgrimido que la entrevista realizada a la menor por la L.enciada C., la grabación y el informe respectivo, no tratan de una pericia forense por cuanto no se han realizado por un funcionario especializado de conformidad con lo establecido en el art. 164 del CPP y además vulneran el derecho de la defensa, dado que si realizaron sin su consentimiento con anterioridad a la etapa indagatoria y por vía ajena a la pericia legalmente previstas.

“Ahora bien, a juicio de este decisor, las observaciones realizadas por la defensa, a la prueba pericial llevada a cabo por la L.enciada C., no son de recibo…en primer término, cabe referir, que lo esgrimido por la defensa en cuanto a la aplicabilidad del art. 164 del CPP, resulta evidentemente inadmisible, habida cuenta de que dicha disposición normativa refiere claramente a la declaración de la víctima, medio de prueba que se diferencia netamente de la prueba pericial, que se encuentra prevista en los arts. 178, 198 y 181 del CPP. El art. 164 …hace alusión a la actuación de un funcionario especializado para la recepción de la declaración de la víctima menor de edad y de ninguna manera puede asimilársele a la prueba pericial, que fue lo que en definitiva implicó en el caso, el examen de la L.enciada C.…la prueba referente a la declaración de la menor fue llevada a cabo oportunamente como prueba anticipada, mediante el mecanismo de la Cpanara Gesell portátil, con presencia de la defensa, de acuerdo con la tecnología proporcionada por informática del Poder Judicial a la Sede y recabada por un P. designado a tales efectos y la acompañante emocional correspondiente.

“Ahora bien, en sede de prueba pericial, de conformidad con los arts. 178.1 y 180.1 del CPP, las partes pueden requerir como peritos, a miembros de organismos estatales especializados, a fin de que le presten auxilio en la etapa de investigación…En el caso, la fiscalía solicitó la actuación de la L.enciada C., en la etapa de investigación, en función de lo cual, la misma se entrevistó con la víctima en dicha instancia. El informe de la perito se compone de la videograbación y del documento suscripto, ingresados al juicio oral mediante su declaración.

“En el régimen actual del proceso penal, la ley 19.549 derogó el art. 174 del CPP,...