Sentencia Definitiva nº 68/2020 de Tribunal Apelaciones Trabajo 3ºt, 22 de Mayo de 2020

• Ponente: Dra. Lina Silvia FERNANDEZ LEMBO
• Fecha de Resolución: 22 de Mayo de 2020
• Emisor: Tribunal Apelaciones Trabajo 3ºt
• Jueces: Dra. Lina Silvia FERNANDEZ LEMBO,Dra. Gloria Elisa SEGUESSA MORA,Dr. Juan Carlos CONTARIN VILLA
• Materia: Derecho Laboral
• Importancia: Media

DFA-0014-000123/2020 SEF-0014-000068/2020

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE TERCER TURNO

MINISTROS FIRMANTES: D.. J.C.C.V., G.S.M. y L.F.L..-

MINISTRA REDACTORA: Dra. L.F.L..-

Montevideo, 22 de mayo de 2020.-

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados "MOLINELLI VICTOR C/ LUMARY S.A -DEMANDA LABORAL-”. IUE: 002-028270/2019, venidos a conocimiento de este Tribunal por los agravios deducidos contra la sentencia definitiva de primera instancia N.. 91/2019 de 18 de noviembre de 2019, fs. 1446/1463 dictada por la Señora Juez Letrado del Trabajo de la Capital de 20 Turno, Dra. K.M..

RESULTANDO:

1) El referido pronunciamiento, a cuyo relato de antecedentes procesales ha de estarse, por ser en términos generales adecuados a las resultancias de autos, en lo medular falló declarando operada la prescripción por los rubros que se hubieran generado antes del 11 de febrero de 2014. Condenó a L. S.A a abonar al actor V.M. la suma de $ 104.789 pesos uruguayos por concepto de diferencias de compensación por puerto extranjero (sujeto a descuento por IRPF y CESS), licencia y salario vacacional al egreso multa y daños y perjuicios. Disponiendo que la suma debería actualizarse desde la fecha de la demanda hasta su efectivo pago. Desestimó la demanda en lo demás. Sin especial condenación.

2) Dedujo apelación la parte actora por medio de su representante en el proceso según escrito obrante a fs. 1478 y ss. expresando en síntesis que le agravia la sentencia:

Por la prescripción declarada. En cuanto a la categoría y Régimen Laboral. S.rios impagos. Horas extra. Diferencia en horas extra aseguradas por estar a la orden en las noches de Buenos Aires. Horas extras por tercer día de trabajo. Horas extra por trabajo más allá de los dos días de trabajo. Día franco por tareas luego de las 00 horas. Antiguedad. A.L.. S.rio vacacional. Indemnización por despido común. Indemnización por despido abusivo. Daños y perjuicios preceptivos, multa y reajuste e intereses legales.

Afirma inexistencia de referencias específicas a los medios de prueba, falta de análisis de los medios probatorios, y por ende violación de garantías constitucionales, por falta de real conformación del debido proceso, que genera indefensión a su parte. Imputa a la atacada incumplimiento de lo dispuesto por los artículos 197 y 198 del C.G.P. Lo que expresa, obedece a la intención “clara de favorecer a la empresa por fuera de toda objetividad”. Afirma que el letrado patrocinante de la contraria incurre en contradicción con lo que refiere en publicaciones de su autoría. Sostiene que el actor se trata de un trabajador eventual que prestó tareas por un período de cinco años y que se lo dejó de convocar sin pago de indemnización alguna. Y cita lo que afirma es el criterio de una obra de doctrina, en la cual se considera que el trabajador por sucesión de contratos pasa a ser permanente (vide fs. 1481).

En base a lo estipulado por el artículo 12 del Convenio Bilateral vigente, el actor: “una vez superado el período de carencia de 90 días, se transformó en trabajador permanente de la empresa adquiriendo efectividad según aduce. Y le agravia que la sentenciante “falsamente” refiera a que fue el actor quien estando en subsidio por desempleo pretendió que L. incumpliera la normativa vigente y lo convocara a trabajar. Dice el recurrente que lo que el trabajador pretendió fue que una vez finalizado el subsidio por desempleo, se le brindara trabajo. Negándose la empresa y considerándose por lo tanto indirectamente despedido. Menciona que hubo un “error de sintaxis de la demanda”, la cual afirma que resulta salvada por el acta del MTSS del 3 de enero de 2019 Dicha acta afirma el recurrente que la A quo no fue mencionada “ex profeso”, pues de la misma surge la fecha en que el trabajador se considera despedido y no antes.

Agravio por haberse considerado cumplida la prevención de fatiga. No surge probado sostiene, que el actor gozara de descanso intermedio desde las 14 a las 15.30. Además el trabajador se mantenía “a la orden” durante toda la noche ante la pendiente atención de ser convocado por cualquier emergencia, lo que la sentencia desconoció. Dice que el actor nunca descansó 10 horas en el lapso que va desde las 6.50 hasta las 23 con un descanso de una hora y media cuando al otro día debió reintegrarse a las siete horas. Dice que puede argumentarse que el actor comienza su jornada de trabajo cuando toma su guardia en Colonia pero que esto no acontece el segundo día, por lo que no se cumple con el descanso del segundo día. El descanso en todo caso sería de nueve horas y media no de diez horas.

Le agravia que no se hiciera lugar a los cuatro tipos de horas extra reclamadas.

A) diferencias en horas aseguradas. La recursiva invoca que la A quo pretende modificar la interpretación literal de que se aseguraran 120 horas extras, interpretando que estas horas extra se abonaban y que eran las efectivamente realizadas. Refiere a otro juicio, promovido por el Señor L.G.. La sentencia, postula, contraviene la reglamentación del régimen general que expresa que no se pueden realizar más de ocho horas extras semanales. Cita en su respaldo los testimonios de los testigos D.G. y Carro. Aduce errónea valoración del conjunto de la prueba testimonial. Niega que el actor se desempeñara como relevo cubriendo guardias, afirmando que la prueba testimonial da cuenta que el actor prestaba “tareas regulares” (fs. 1485). Con un promedio de doce jornales mensuales trabajados. Conclusión que afinca en el principio de realidad. Sostiene que un relevo es alguien contratado excepcionalmente por un día, y que M. prestaba tareas de modo “habitual” (Fs. 1485). En base a ello afirma que corresponde la indemnización por despido. Y que la habitualidad de tareas durante cinco años según las planillas de Asistencia comprueba que siendo que el trabajador realizaba tareas de marinero, resultaría imposible que existan tanteas ausencias para que el trabajador debiera ser convocado con habitualidad. Sostiene que la empresa dejó de convocar al actor, sobre el final para perjudicarlo. El actor prestaba tareas con “normalidad”. Las planillas comprueban que el actor no era un relevo.

Horas extras por estar a la orden en Buenos Aires. Sostiene que existe una tripulación mínima de seguridad específica, que puede ser convocada y por lo tanto todos se mantienen “a la orden”. Los testigos deponentes en autos no son tripulantes de la embarcación. El señor S. se retira a las 23 horas. Y la terminal queda absolutamente cerrada. En la embarcación queda un marinero sereno. Había una posibilidad real de ser convocado.

Horas extras por 3er. Día trabajado. Le agravia que la sentencia, “vergonzosamente” ni siquiera realizara la más mínima mención al trabajo “in itinere” que ya expresó su parte. La sede desestimó el reclamo por entender que no se trata de taras para la correcta operación del buque. El Convenio no regula los traslados porque las tareas se pueden prestar en Montevideo, en Colonia o en Salto. Las horas de traslado se computan como trabajadas por la extensión del mismo, no por la prestación de tareas. Cita en su respaldo el domicilio del actor en la ciudad de Montevideo. Y allí el actor se presenta a trabajar, es la empresa quien cubre el traslado en forma gratuita y eso no fue considerado trabajo “en itínere”.

Horas extras por trabajo más allá de los días de trabajo. Afirma que el fallo carece de objetividad y brinda un trato desigual a las partes (fs. 1489/1490). Refiere que en autos están agregadas las planillas de Asistencia y los recibos de S.rio que la Juez “no se molesta” en analizar. La sede no miró la prueba sostiene. Afirma asimismo la recursiva que se adjuntó liquidación como parte de la prueba junto con los recibos y planillas de asistencia en cada punto de la reclamación. Dice que se trata de un “informe de más de 40 hojas” Y que ello corrobora la desigualdad de trato.

Día franco por tareas luego de las cero horas. Reitera carencia de análisis delos medios probatorios de la contraria en beneficio de la empresa. Las planillas de asistencia denotan que se hace referencia a horas extras julio 2016, el 16 agosto de 2016, específicamente, se establece que el actor M. genera un franco a cobrar por continuar trabajando pasadas las 00 horas. Dice que por la falta de análisis probatorio la sentencia deberá declararse nula.

En cuanto a licencia, salario vacacional y aguinaldo. Sostiene que de ningún documento resulta que la demandada abonara la licencia generada entre el 2014 y el 2018. Y agrega que la liquidación formulada por la contraria no comprende el pago de la compensación por puerto extranjero.

Indemnización por despido. Aduce que se determinó que el actor era trabajador efectivo y que le corresponde indemnización por ello. Le disminuyeron la cantidad de días que era convocado con perjuicio al trabajador. Y fue enviado al subsidio por desempleo que finalizó el 31 de diciembre de 2018. El trabajador debe presentarse pero la empresa no lo convocó para que el actor dejara su trabajo sin tener que abonarle indemnización. Menciona “explotación de la empresa” y “complicidad de la sentencia” sin considerar el principio de realidad (fs. 1491). El trabajador “efectivo” dejó de ser convocado con la regularidad con la que venía prestando tareas durante cinco años. No fue reintegrado al finalizar el subsidio por desempleo. Se citó a la empresa a audiencia de aclaración laboral el 4 de enero de 2019, y la empresa afirma que va a seguir con este régimen por lo que el trabajador se consideró despedido. La sentencia considera que cuatro días de no convocatoria son pocos. La sentencia no considera que la reducción de convocatorias configure despido indirecto.

En punto a los...