Sentencia Definitiva nº 155/2020 de Tribunal Apelaciones Trabajo 1ºt, 29 de Julio de 2020

• Ponente: Dra. Doris Perla MORALES MARTINEZ
• Fecha de Resolución: 29 de Julio de 2020
• Emisor: Tribunal Apelaciones Trabajo 1ºt
• Jueces: Dra. Doris Perla MORALES MARTINEZ,Dra. Maria Rosina ROSSI ALBERT,Dr. Julio Alfredo POSADA XAVIER
• Materia: Derecho Laboral
• Importancia: Media

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DFA-0012-000210/2020 SEF-0012-000155/2020

SENTENCIA DEFINITIVA

TRIBUNAL DE APELACIONES DE TRABAJO DE 1 TURNO

MARTINEZ, J. Y OTRO C/ RAGNONI, ANDREA Y OTROS - RECURSOS TRIBUNAL COLEGIADO

0002-031219/2019

MINISTRA REDACTORA: DRA. D.M.M..-

MINISTROS FIRMANTES: DRA. D.P.M.M.; DRA. R.R.A.; DR. JULIO POSADA XAVIER.-

MONTEVIDEO, 29 DE JULIO DE 2020.-

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados “MARTÍNEZ, J. Y OTRO C/ ROGNONI, ANDREA Y OTROS. RECURSOS TRIBUNAL COLEGIADO” IUE: 0002-031219/2019, venidos en apelación del Juzgado Letrado del Trabajo de 13er turno.-

RESULTANDO:

1- La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consigna en la sentencia apelada y procede a dictar sentencia, alcanzada la mayoría legal correspondiente.-

La sentencia definitiva de primera instancia número 5/2020, de 5 de marzo de 2020 (Fs. 605 a 613), condenó a los demandados en forma solidaria a abonar a M., la suma de $ 344.402, por los rubros horas extra, descansos intermedio, aguinaldo, licencia, salario vacacional y sus incidencias, salario impago, indemnización por despido común y especial e incidencias, mas 15% por concepto de daños y perjuicios preceptivos, multa, reajuste e intereses hasta su efectivo pago y G., la suma de $ 2.081.027 por los rubros horas extra, descansos intermedio, aguinaldo, licencia, salario impago, indemnización por despido común y especial e incidencias, mas 15% por daños y perjuicios preceptivos, multa, reajuste e intereses hasta su efectivo pago, sin especial condenación.-

A fojas 617, la parte actora dedujo recurso de apelación, agraviándose por los siguientes puntos:

- descansos semanales e incidencias.-

- nocturnidad e incidencias.-

- feriado.-

A fojas 624, la demandada A.R., dedujo recurso de apelación, agraviándose por los siguientes puntos:

- prescripción.-

- descanso intermedio.-

- horas extra.-

- condena solidaria de P.R..-

- aplicación del principio de primacía de la realidad.-

Por Auto 368/2020, de 13 de mayo de 2020 (Fs. 623) y 370/2020, de 14 de mayo de 2020 (Fs. 635), se otorgó traslado de los recursos.-

A fojas 641 fue evacuado el recurso por la parte actora, abogando por su rechazo.-

Por Auto 589/2020, de 9 de junio de 2020, se franqueó la alzada (Fs. 660).-

Llegaron los autos al Tribunal con fecha 7 de julio de 2020 (Fs. 672) y con esa fecha, se fijó fecha para el acuerdo y se pasó a estudio (Fs. 673).-

CONSIDERANDO:

APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA.-

1- Agravia a las actoras que se rechazara su reclamo de descanso semanal e incidencias, dado que sostienen que se hizo una incorrecta valoración de la prueba, puesto que se acreditó el trabajo en descanso semanal a través de la prueba testimonial que cita, mientras que la codemandada P.R. reconoció que G. descansaba solo 24 horas, pretendiendo sustentar que se abonaba el descanso semanal trabajado, afirmando también que no se hizo un análisis correcto de la prueba documental, de la que surge lo contrario a lo afirmado por la codemandada, dado que no surge de los recibos que se abonara ese rubro, sino solo algunas horas extra, por lo que consideran que la sentencia deberá revocarse y acoger su reclamo, según liquidación de la demanda.-

2- Sostuvieron las actoras que les correspondía un régimen de descanso de 36 horas, pero que no lo gozaban correctamente porque descansaban solo un día, generando 4 horas de trabajo en descanso, el que se pagaba en forma simple.-

La codemandada afirmó que M. descansaba el lunes y medio martes, mientras que G. tenía iguales días de descanso, pero el medio día trabajado se compensaba con el pago de horas extra, que surgen de los recibos.-

La a quo concluyó en que ambas actoras gozaban de su descanso en forma, cuando en realidad en el caso de G., ni siquiera esa fue la postura de la accionada, que admitió que trabajaba medio de día de descanso y se abonaba como horas extra.-

3- En primer lugar, debe tenerse presente que no fue controvertido el régimen de trabajo y por consiguiente, que el descanso fuera de 36 horas.-

No fue alegado por M. que no descansara el día lunes, puesto que solo reclama e medio día del martes, mientras que G. dice que solo descansaba el martes, por tanto la cuestión a dilucidar era si trabajaban el medio día de descanso.-

En cuanto a G., la codemandada admitió el trabajo en el medio día de descanso, pues afirma que lo abonaba compensándolo con horas extra (Fs. 328 Vto.).-

De acuerdo a estos dichos, debía probarse si M. gozaba del descanso el medio día del martes, puesto que ese es el único período reclamado, mientras que en el caso de G., debía determinarse si la forma en que se abonaba el descanso se ajustaba a derecho, pero sin embargo la cuestión no fue analizada desde ese punto de vista, por lo menos en el caso de G..-

Debe verse que la a quo dice que de la prueba surge que “ambas gozaban semanalmente de su día de descanso” (Fs. 608), sin reparar en que ese fue un hecho no controvertido y por tanto exento de prueba (Art. 137 CGP), dado que lo que sí había sido cuestionado era el goce del medio día de descanso en el caso de M. y ni siquiera lo fue en el caso de G., en tanto, como ya se dijo , la codemandada admitió que lo trabajaba, no obstante argüir la defensa de pago al respecto.-

La a quo toma en cuenta la declaración de V.M., para concluir en el rechazo del rubro. Este testigo dijo que, en su caso, trabajaba de martes a domingos (Fs. 554 Vto.), afirmando que “a las actoras no las veía el lunes que yo descansaba y después las veía el resto de todos los días” (Fs. 555 Vto.), mientras que también dice que “A. creo que el martes y J. el lunes”, “una de las actoras descansaba el martes”, Los martes descansaba A. y J. descansaba el lunes” (Fs. 557 Vto.).-

De esos dichos surge que es conteste en el descanso de ambas el día lunes, extremo que no fue controvertido, pero sin embargo afirma que G. descansaba el martes (Fs. 557 vto.), cuando la demandada admitió que ese día trabajaba y lo pagaba (Fs. 328 Vto.), sin perjuicio de advertir que la codemandada da dos versiones diferentes en su contestación, puesto que “descansaba el día martes y las horas del medio descanso semanal, se le liquidaban como lo dispone la ley “ (Fs. 328) y luego dice “descansaba los días lunes y su descanso del medio martes era debidamente compensado…” (Fs. 328 Vto.).-

También de los dichos de este testigo no surge que M. descansara el medio día correspondiente, puesto que solo refiere a un día de descanso.-

También la a quo hace hincapié en la declaración de C., quien dijo que descansaba los lunes (Fas. 559 Vto.), pero también que veía a G. ese día, cuando ni siquiera eso fue alegado por la actora, ni resultó un hecho controvertido, pues ambas parte son contestes en que el lunes descansaba.-

El testigo dice que a “A. creo que los martes no veía, creo que los martes descansaba A.” (Fs. 560), con lo que queda descartado que efectivamente esté siendo conteste con lo que la demandada afirmó, por cuanto, como ya reiteradamente se ha dicho, la accionada no negó que trabajara ese día.-

De todos modos la cuestión a dilucidar era si M. trabajaba medio martes, como dijo y si G. era correctamente remunerada, según lo señalado por la demandada.-

También la a quo toma en cuenta la declaración de N., quien es la única testigo que dice que M. descansaba medio martes (Fs. 565), no recordando exactamente los descansos de G. (Fs. 565), debiéndose tener presente que la testigo es alcanzada por tacha de sospecha, en tanto afirma ser empleada en la actualidad de P.R. (Fs. 564 Vto.).-

4- La ausencia de prueba eficiente para demostrar el goce del descanso en forma, parece evidente en la medida que la prueba testimonial no aporta prueba acerca de lo controvertido, es decir el goce del medio día de descanso, en la medida que solo una testigo sospechosa refirió a ello.-

Pero lo que resuelve lo debatido es la prueba obrante en autos acerca de la existencia de control horario, que no fue aportado por la accionada.-

Al respecto el testigo M., dijo que el horario de entrada y salida se registraba mediante tarjetero (Fs. 556 Vto.) y también lo afirma N. a fojas 565, quien afirmó que “yo retiraba a fin d emes las tarjetas de marcado” (Fs. 565 Vto.), incluso señalando que el descanso intermedio también era marcado allí (Fs. 566). En cuanto a esta testigo debe verse que la tacha de sospecha advertida previamente, no alcanza a dichos que pudieran desfavorecer a su empleadora.-

Tales afirmaciones, demuestran que la prueba idónea para acreditar los días de descanso eran las tarjetas correspondientes, cuya existencia ha sido demostrada por los testigos señalados y la que surge de autos, no fue agregada.-

5- La valoración de la prueba aportada, determina la aplicación de dos principios: el que impone la imposibilidad de sustituir un medio probatorio por otro y el de disponibilidad del medio probatorio.-

Con relación al primero, debe tenerse presente que el artículo el artículo 190.2 CGP, establece, en sede de prueba por informe, un principio general de prueba, que determina que no se puede sustituir un medio probatorio por otro que manifiestamente tienda a sustituir a otro, que específicamente corresponda por la ley o por la naturaleza del hecho a probar, postura hoy recogida expresamente por el artículo 144 CGP en su actual redacción, que da rango de norma general, ya sin lugar a dudas, acerca de lo que establecía el mencionado artículo solo con relación a la prueba por informes.-

Por la naturaleza del hecho que se pretendió acreditar, descanso semanal gozado, no era la prueba testimonial la que correspondía diligenciar, en tanto se trata de un punto que debió ser demostrado con la prueba documental consistente en el registro horario, cuya existencia fue probada.- El valor convictivo de la prueba testimonial pretendida, dista de ser suficiente para...