Sentencia Definitiva nº 60/2020 de Juzgado Ldo.civil 14º Tº, 21 de Septiembre de 2020

• Fecha de Resolución: 21 de Septiembre de 2020
• Emisor: Juzgado Ldo.civil 14º Tº
• Jueces: Dr. Fernando Raul TOVAGLIARE ROMERO
• Materia: Derecho Administrativo
• Importancia: Alta

Sentencia definitiva de 1ra. Instancia Nº60/2020

Montevideo, 21 de setiembre del 2020

VISTOS:

Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: “ AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2 – 40084/2020

RESULTANDO :

1 - A fs. 80/92 comparecióAA y promovió acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública y contra el Fondo Nacional de Recursos, manifestando en lo medular que :

1.a – El accionante es un hombre de 57 años, jubilado, portador de Adenocarcinoma de Colon, estadio IV , habiendo sido diagnosticado en el año 2017.

1.b - Luego de recibir diferentes líneas de tratamiento, su médico tratante le indicó tratamiento con R..

1.d - El accionante solicitó tratamiento al MSP y al Fondo Nacional de Recursos no habiendo recibido respuesta.

1.e - El medicamento R. se encuentra registrado y se comercializa en nuestro país por el laboratorio B., y fue incluido por el FNR para ser suministrado únicamente a pacientes que porten hepatocarxinoma, enfermedad diferente a la del accionante. .

1.f - Sostuvo que en otras oportunidades fue adquirido por el MSP para otros pacientes, habiéndose adquirido sin orden judicial previa para un Sr. llamado BB.

1.g - El costo del medicamento oscila en el entorno d los $ 230.000 mensuales, y el accionante carece de medios económicos para financiar dicho costo.

1.h - Expresó que se conculca su derecho a la calidad de vida y a la salud protegidos por los arts. 7 y 44 de la C.N. y se vulnera el principio de igualdad en la medida que el MSP ha brindado el medicamento en cuestión a otros personas en forma directa, sin orden judicial en algunos casos, y sin embargo, lo niega a otros que se cuentan en igual situación y requieren el mismo fármaco.

1.i - Solicitó que que se condene al F.N.R. y al M.S.P. a suministrar a la actora el medicamento R., de acuerdo a las indicaciones que formule su médico tratante y durante todo el tiempo que este lo indique.

2 – Por providencia N° 1990/2020 (fs. 94) se citó a las partes a audiencia de estilo, emplazándose a estar a derecho. Los demandados, abogaron por el rechazo de la pretensión por las razones expuestas allí expuestas.

3 – Tal como surge de autos, se realizó la audiencia prevista por la ley 16.011 en la que se fijó el objeto del proceso y de la prueba y se procedió al diligenciamiento de los medios probatorios, difiriéndose el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos para audiencia de lectura de sentencia, celebrada el día de la fecha.

CONSIDERANDO:

1 - A juicio de este decisor corresponde amparar la acción impetrada por las razones que se exponen a continuación.

2 - Tal como enseña V. , (Ley de amparo, ed. Idea, Mont. 1993, p. 13) el amparo procede cuando se tienen por verificados los elementos subjetivos y objetivos requeridos por la normativa vigente.

3 – En lo que refiere a los ELEMENTOS SUBJETIVOS previstos por la ley 16.011, (competencia, capacidad y legitimación causal activa) se observa que los mismos ni siquiera fueron cuestionados en la presente causa , sin perjuicio de lo cual, se entiende que se han acreditado en debida forma.

4 - En relación a los ELEMENTOS OBJETIVOS , tal como señala V. , los mismos resultan de los arts. 1 y 2 de la ley 16.011 y son: i) un acto, hecho u omisión , ii) que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o liberad, reconocida expresa o implícitamente por la Constitución , salvo el habeas corpus, iii) con manifiesta ilegitimidad , iv) provocando o amenazando provocar al titular del derecho o libertad un daño irreparable y, v) por último que no exista en el ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que se persigue con el amparo. (ver V. , L ., Ley de amparo, ed. Idea, Montevideo, 1993, p. 13).

5 - En el caso, el ACTO MATERIAL ( acto, hecho u omisión ) está conformado por la negativa a la solicitud formulada por el Sr.AA de que se le suministre el fármaco R. para tratar la patología que padece.

6 - Y ese hecho material, DE MODO ACTUAL O INMINENTE, LESIONA O RESTRINGE UN DERECHO CONSTITUCIONAL DEL ACCIONANTE, en la medida que se trata de un hombre joven de 57 años , con buen estado en general , que padece un adenocarinoma de colon estadio IV, siendo la única opción viable en su condición.

7 - El accionante ya ha recibido quimioterapia sin buenos resultados, y con mala tolerancia en diferentes oportunidades. Pero la enfermedad continúa avanzando y existe riesgo de muerte para el paciente.

8 – Por tales razones se le indicó por su médico-oncóloga tratante, el fármaco R. como la única alternativa terapéutica eficaz. Y según explicó la médica oncóloga que declaró en audiencia (Dr. L.F., escuchar archivo de sonido audire) si no recibe el tratamiento indicado la enfermedad progresará.

9 – Así las cosas, corresponde entender que la negativa de las demandadas, a suministrar el fármaco en cuestión, vulnera el DERECHO CONSTITUCIONAL A LA SALUD del accionante, cuyo goce se encuentra protegido por los arts. 7, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional y por diversos tratados de derechos humanos ratificados por la República.

9.a - Así, explica M.B. que el derecho a la salud integra el grupo de derechos de naturaleza económica y social en la medida que, requiere de la actuación activa y progresiva del Estado para satisfacer las demandas de atención sanitaria de la población, a través de la asignación de recursos económicos. ( B., M ., ‘Salud, acceso a medicamentos y bioética’, Revista de derecho público - año 24 - número 48 - diciembre 2015 - pág. 13/38)

9.b - Y anota la autora, que desde el punto de vista conceptual , el derecho a la salud es pre condición para la vida de los seres humanos. Se erige a partir del reconocimiento del valor de la dignidad humana. No puede definirse como un derecho incondicional a estar sano, pues la salud depende de diversos factores que quedan fuera del control directo del Estado como la estructura biológica y las condiciones de vida. En consecuencia se entiende que es el derecho “al nivel más alto de posible de salud física y mental” lo que implica el “derecho a disfrutar de un conjunto de bienes instalaciones, servicios y condiciones” necesarios para su realización.

9.c - El derecho a la salud incluye también otros derechos como: el derecho a un sistema de protección de la salud que brinde igualdad de oportunidades a la población; derecho a la prevención y tratamiento de enfermedades; derecho humano a los medicamentos; a la educación e información; además del derecho a la participación de la población en el proceso de adopción de decisiones en cuestiones relacionadas con la salud a nivel comunitario y nacional

9.d - El rol del Estado resulta primordial para asegurar el goce de este derecho humano . No ya como un objetivo programático o a largo plazo, sino como una imperiosa necesidad de promover la debida atención sanitaria resolviendo a través de estrategias y políticas públicas los obstáculos o límites que se generan a la hora de disponer de recursos económicos limitados.

9.e - Y bien, como sostiene B. , el art. 44 de la C.N. establece la obligación del Estado de procurar el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes, lo que supone el reconocimiento implícito del derecho humano a la salud que comprende los aspectos médicos, éticos y sociales. Y la interpretación del texto constitucional nos lleva a vincularlo con el derecho a la vida, la integridad física, el entorno vital, la igualdad y la libertad lo que se proyecta a través de los artículos 7, 8, 10, 47 y 72. ( B., M ., ‘Salud, acceso a medicamentos y bioética’, Revista de derecho público - año 24 - número 48 - diciembre 2015 - pág. 13/38).

9.f - El tercer inciso del art. 44 de la C.N dispone que el Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia a los “indigentes o quienes carecen de recursos suficientes” . Y como anota V.R. : la utilización en el inciso2 del artículo44 de la Carta de la conjunción disyuntiva ‘o’ entre los vocablos ‘indigentes’ y ‘carente de recursos’ implica la diferencia o contenido significativo diverso entre los dos grupos de personas a que hace referencia la norma, descartándose la idea de equivalencia o sinonimidad. (‘A lgunas reflexiones sobre el derecho a la salud y su judicialización, R.J., t. 52, agosto 2012, p. 150 )

En otros términos, la titularidad activa de la obligación asistencial en examen no depende o está condicionada a la pobreza extrema o absoluta ausencia de recursos del beneficiario, sino a la insuficiencia de ingresos para solventar el costo del medicamento prescripto para el tratamiento de su enfermedad, circunstancia ésta que en autos no ha sido objeto de controversia, y estando a la probanza diligenciada en la causa, el accionante no cuenta con ingresos económicos suficientes, para costear el mismo (cuyo valor oscila en los $ 248.360 mensuales , ver fs. 99).

9.g - Por otra parte, se...