Sentencia Definitiva nº 70/2020 de Juzgado Ldo.civil 14º Tº, 29 de Octubre de 2020

• Fecha de Resolución: 29 de Octubre de 2020
• Emisor: Juzgado Ldo.civil 14º Tº
• Jueces: Dr. Fernando Raul TOVAGLIARE ROMERO
• Materia: Derecho Constitucional
• Importancia: Alta

Sentencia definitiva de 1ra. Instancia Nº 70

Montevideo, 29 de Octubre del 2020

VISTOS:

Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2 - 48199/2020

RESULTANDO :

1 - A fs. 457 y ss. comparecióAA y promovió acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública y contra el Fondo Nacional de Recursos, manifestando en lo medular que :

1.a – Tiene 44 años de edad y es portadora de cáncer de mama riple negativo, pdl1 positivo, diseminado.

1.b - Desde el año 2018 ha recibido múltiples tratamientos y cirugías. En virtud dela progresión lesional y dad la inexistencia de otros tratamientos disponibles con eficacia en sobrevida para tratar la patología, el equipo médico tratante le ha indico el uso de los fármacos ATEZOLUZUMAB más NAB-PACLITAXEL, los cuales se comercializan en nuestro país.

1.c – En virtud de la indicación del médico tratante y de la carencia de recursos económicos suficientes, presentó ante el FNR y el MSP respectivamente la solicitud de los medicamentos mencionados, la cual aún no fue contestada.

1.d - El costo mensual de los fármacos requeridos asciende a $ 290.000 el A., y a $ 289.000 el Nab Paclitaxel, y la accionante no puede solventar dicho gasto.

1.e - Expresó que se conculca su derecho a la calidad de vida y a la salud protegidos por los arts. 7 y 44 de la C.N.

1.f - Solicitó que que se condene al F.N.R. y al M.S.P.. a suministrar a la actora el medicamento A. en combinación con el Nab-paclitaxel, de acuerdo a las indicaciones que formule su médico tratante y durante todo el tiempo que este lo indique.

2 – Por providencia N° 2385/2020 se citó a las partes a audiencia de estilo , emplazándose a estar a derecho.

Los demandados , abogaron por el rechazo de la pretensión por las razones desarrolladas en la audiencia.

3 – Tal como surge del acta correspondiente, se realizó la audiencia prevista por la ley 16.011 en la que se fijó el objeto del proceso y de la prueba y se procedió disponer al diligenciamiento de los medios probatorios, luego de lo cual, las partes alegaron y se fijó fecha para audiencia de lectura de sentencia, celebrada el día de la fecha.

CONSIDERANDO:

1 - A juicio de este decisor corresponde amparar la acción impetrada por las razones que se exponen a continuación.

2 - Tal como enseña V., (‘Ley de amparo’, ed. Idea, Mont. 1993, p. 13) el amparo procede cuando se tienen por verificados los elementos subjetivos y objetivos requeridos por la normativa vigente.

3 – En lo que refiere a los ELEMENTOS SUBJETIVOS previstos por la ley 16.011, (competencia, capacidad y legitimación causal activa) se observa que los mismos ni siquiera fueron cuestionados en la presente causa , sin perjuicio de lo cual, se entiende que se han acreditado en debida forma.

4 - En relación a los ELEMENTOS OBJETIVOS , tal como señala V. , los mismos resultan de los arts. 1 y 2 de la ley 16.011 y son: i) un acto, hecho u omisión , ii) que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o liberad, reconocida expresa o implícitamente por la Constitución , salvo el habeas corpus, iii) con manifiesta ilegitimidad , iv) provocando o amenazando provocar al titular del derecho o libertad un daño irreparable y, v) por último que no exista en el ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que se persigue con el amparo. (ver V. , L ., Ley de amparo, ed. Idea, Montevideo, 1993, p. 13).

5 - En el caso, el ACTO MATERIAL ( acto, hecho u omisión ) está conformado por la negativa de los demandados a la solicitud formulada por la Sra. AA de que se le suministre el fármaco Nab-paclitaxel en combinación con el A. , para tratar la patología que padece.

6 - Y ese hecho material, DE MODO ACTUAL O INMINENTE, LESIONA O RESTRINGE UN DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA ACCIONANTE, en la medida que es portadora de un cáncer de mama triple negativo, pdl1 positivo, diseminado , y luego del fracaso de un tratamiento sistémico previo. Y a pesar de que se le indicó por el médico tratante el suministro del fármaco A. en combinación con Nab-paclitaxel como la única alternativa terapéutica eficaz, el FNR y el MSP le niegan el suministro.

Y según explicó en audiencia el médico tratante de la Sra. AA (Dr. J.S., -escuchar archivo de sonido Audire) la accionante se encuentra actualmente en condiciones de ser tratada con los fármacos A. y Nab-Paclitaxel en esta etapa de su enfermedad, y si no accede a la brevedad a dicho tratamiento , el pronóstico es aguardar el resultado fatal de la enfermedad.

7.a - En efecto, la negativa de los demandados, vulnera el DERECHO CONSTITUCIONAL A LA SALUD de la accionante , cuyo goce se encuentra protegido por los arts. 7, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional y por diversos tratados de derechos humanos ratificados por la República.

7 .b - Así, explica M.B. que el derecho a la salud integra el grupo de derechos de naturaleza económica y social en la medida que, requiere de la actuación activa y progresiva del Estado para satisfacer las demandas de atención sanitaria de la población, a través de la asignación de recursos económicos. ( B., M ., ‘Salud, acceso a medicamentos y bioética’, Revista de derecho público - año 24 - número 48 - diciembre 2015 - pág. 13/38)

7.c - Y anota la autora, que desde el punto de vista conceptual , el derecho a la salud es ‘pre condición’ para la vida de los seres humanos. Se erige a partir del reconocimiento del valor de la dignidad humana. No puede definirse como un derecho incondicional a estar sano, pues la salud depende de diversos factores que quedan fuera del control directo del Estado como la estructura biológica y las condiciones de vida. En consecuencia se entiende que es el derecho “al nivel más alto de posible de salud física y mental” lo que implica el “derecho a disfrutar de un conjunto de bienes instalaciones, servicios y condiciones” necesarios para su realización.

7.d - El derecho a la salud incluye también otros derechos como: el derecho a un sistema de protección de la salud que brinde igualdad de oportunidades a la población; derecho a la prevención y tratamiento de enfermedades; derecho humano a los medicamentos; a la educación e información; además del derecho a la participación de la población en el proceso de adopción de decisiones en cuestiones relacionadas con la salud a nivel comunitario y nacional.

7.e - El rol del Estado resulta primordial para asegurar el goce de este derecho humano . No ya como un objetivo programático o a largo plazo, sino como una imperiosa necesidad de promover la debida atención sanitaria resolviendo a través de estrategias y políticas públicas los obstáculos o límites que se generan a la hora de disponer de recursos económicos limitados.

7.f - Y bien, como sostiene M.B. , el art. 44 de la C.N. establece la obligación del Estado de procurar el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes , lo que supone el reconocimiento implícito del derecho humano a la salud que comprende los aspectos médicos, éticos y sociales. Y la interpretación del texto constitucional nos lleva a vincularlo con el derecho a la vida, la integridad física, el entorno vital, la igualdad y la libertad lo que se proyecta a través de los artículos 7, 8, 10, 47 y 72. ( B., M ., ‘Salud, acceso a medicamentos y bioética’, Revista de derecho público - año 24 - número 48 - diciembre 2015 - pág. 13/38).

Y ello es así porque, como explica C.G. , el derecho a la salud tiene una conexión intrínseca con los demás derechos humanos , como el derecho a la vida. Razón por la cual se alude a la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos entre sí, pero, al mismo tiempo, el derecho a la salud posibilita el ejercicio de los demás derechos. (‘De la exclusión a la expectativa de universalidad – Derecho a la salud’, en Derechos Humanos en Paraguay 2008, p. 558).

7.g - El tercer inciso del art. 44 de la C.N dispone que el Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia a los “indigentes o quienes carecen de recursos suficientes” .

Y tal como lo sostuviera el T.A.C. 2° en sent. N° 88/2016 , ello significa que el Estado es garante de la salud e higiene públicas procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país, y deberá proporcionar gratuitamente todos los medios de prevención y asistencia a indigentes o carentes de recursos suficientes (art. 44 Constitución). Y, es este, el cometido específico que la Ley 9.202 atribuye de manera expresa al M.S.P.

Y como anota V.R. : la utilización en el inciso2 del artículo44 de la Carta de la conjunción disyuntiva ‘o’ entre los vocablos ‘indigentes’ y ‘carente de recursos’ implica la diferencia o contenido significativo diverso entre los dos grupos de personas a que hace referencia la norma, descartándose la idea de equivalencia o sinonimidad. (‘A lgunas reflexiones sobre el derecho a la salud y su judicialización, R.J., t. 52, agosto 2012, p. 150 ).

En otros términos, la titularidad activa de la obligación asistencial en examen no depende o está condicionada a la pobreza extrema o...