Sentencia Definitiva nº 67/2020 de Juzgado Ldo.civil 5º Tº, 26 de Octubre de 2020

• Fecha de Resolución: 26 de Octubre de 2020
• Emisor: Juzgado Ldo.civil 5º Tº
• Jueces: Dr. Juan Jose BENITEZ CAORSI
• Materia: Derecho Civil
• Importancia: Alta

VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia los autos caratulados "AA y otro c/BB –Cobro de pesos. Apelación- Ficha IUE N° 2-33929/19 venidos en conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia N° 20/20 del 23 de julio de 2020, dictada por la Sra. Juez de Paz Departamental de la Capital de 27º Turno, Dra. M.S.I..-

RESULTANDO:

I. Por el referido pronunciamiento se dispuso desestimar la demanda en todos sus términos.-

II. Fundando sus agravios dijo la apelante en lo medular que se realizó por la recurrida una incorrecta interpretación y valoración de la prueba producida. Señala que hubo un claro incumplimiento del demandado ya que no funcionó su sistema de seguridad. Lo único concreto es que se dejó depositado dinero a custodia del Banco y sin su conocimiento y consentimiento, dicho dinero desapareció de su cuenta. Hay orfandad probatoria por parte del Banco en cuanto refiere a la investigación del caso para saber si hubo o no una falla del sistema o en la seguridad. Al tratarse de una relación de consumo, la exclusión de responsabilidad, se considera una cláusula contractual abusiva. No considera probado que hayan sido víctima de phishing, no logrando probar el correcto funcionamiento del sistema de seguridad.-

III. Conferido traslado del recurso interpuesto, el mismo fue evacuado en tiempo y forma, abogando por la confirmatoria en cuanto no se probó los hechos constitutivos de la pretensión, sino que fue la propia actora quien expresó haber sido víctima de “phishing”, siendo que el informe de la investigación interna es un medio probatorio válido que no admite cuestionamiento. En concreto, los actores no cumplieron con su carga probatoria, habiendo actuado el banco con la diligencia debida, no existiendo abusividad alguna en los términos de la contratación. Hay un hecho de la víctima o tercero para excluir de responsabilidad.-

IV. Venidos a conocimiento de esta S. se dispuso su pasaje a estudio, circunstancia en la que se procederá a emitir decisión anticipada conforme art. 200.2C.G.P.-

CONSIDERANDO:

1- Se darán por reproducidas todas las resultancias de autos contenidas en la sentencia apelada por ajustarse a lo actuado en la instancia anterior. A juicio de este proveyente, corresponde revocar parcialmente la muy fundada y detallada sentencia recurrida por lo que se dirá.-

2- Es necesario ordenar sistemáticamente la argumentación racional que permite llegar a confirmar la recurrida, desestimando in totum la pretensión.-

3- Antes que nada conviene precisar que el objeto de la instancia revisiva está acotado y delimitado por los específicos agravios que el fallo en recurso produjo al impugnante, el agravio marca la medida de la apelación (tantus devolutum quantum appellatum).-

4- La causa petendi trata de un juicio de daños y perjuicios por presunta responsabilidad contractual por incumplimiento de contrato bancario.-

5- Como punto de partida hay que detenerse en el dato normativo. En este sentido, la lex contractus celebrada entre las partes, especialmente las condiciones generales de fojas 108 a 112.-

6- Con arreglo a ello, toda relación obligacional comporta un programa de prestación (Leistungsprogramm), el que una vez realizado, determina el cumplimiento y libera al deudor (HECK, P.G. des Schuldrechts, J.C.B Mohr, T., 1929, § 55, pág. 160). El cumplimiento de la obligación contractual se produce únicamente cuando se produce la satisfacción del interés del acreedor (Glaubigersinteresse) dado que el deber de contraprestación (Gegenleistungspflicht) coincide íntegramente con la prestación debida (RIMLE, Alois Der erfüllte Schuldvertrag Universitätsverlag, F., 1995, págs. 375 y 391).-

7- De esta manera, el contrato es un instrumento de planeación (Planungsinstrument) u organización de un proyecto (Projektorganisation), en cuyo caso la relación obligacional definitivamente se levanta como un instrumento al servicio de la protección integral del interés en el cumplimiento, de ahí que la observancia de la prestación del deudor, sea correlativa a la protección final del interés del acreedor (NAUEN, B.L. und Zweckvereitelung im Schuldverhältnis Duncker & Humblot, B., 2001, § 8, II, 1 págs. 169 y 170).-

8- Ahora bien, la nota relevante hace a la existencia de una relación de consumo, conforme la definición de la Ley 17.250, dado que la parte actora en su condición de usuario, no-profesional, fue el último eslabón en la cadena de producción o distribución del servicio (ORDOQUI CASTILLA, G.D. del consumo, Ediciones del Foro, Montevideo, pág. 37).-

9- En rigor, la protección se orienta hacia el usuario final (Endverbraucher) en atención a su débil posición (schwache Position), teniendo lugar destacado los servicios (D.) por el lugar de privilegio que ocupan en la sociedad de consumo (Konsumgesellschaft) (HIPPEL, E.v.V., 3º Auflage, J.C.B Mohr, T., 1986, págs. 4 y ss).-

10- Particularmente en relación a los servicios, se ha dicho con razón, que proveedor es quien brinda un servicio a cambio de un precio, en cuyo caso, la amplitud de la definición de los “servicios” permite incluir a cualquier contratación referente a la prestación de una actividad (SZAFIR, D.C., Fcu, Montevideo, 2000, pág. 45).-

11- La amplitud de la norma en relación a los prestadores de servicios, hace que abarque a todo supuesto en el que el objeto del contrato no consista en vender una cosa, hallándose incluidos los espectáculos públicos, aseguradoras, entidades financieras, servicios públicos, hotelería y medicina (FARINA, J.M.D. del consumidor y del usuario, Astrea, Buenos Aires, 1995, pág. 83). Inclusive, en la modalidad de prestación de servicios, se procuró especialmente dar protección al consumidor por los complejos servicios que proveen las empresas (MOSSET ITURRASPE, J.D. del consumidor, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1998, pág. 43).-

12- Por lo demás, tampoco puede obviarse que hubo un cambio radical, imponiéndose la primacía del acto de consumo, a través de la vocación expansionista del derecho del consumidor (VEGA MERE, Y.C. de consumo, Grijley, Lima, 2001, pág. 165). Es una constante, la acción beneficiosa del derecho de consumo sobre el derecho civil, cuya finalidad estriba en la protección del débil (SAUPHANOR, N.L. du droit de la consommation sur le Systeme juridique, LGDJ, Paris, 2000, págs. 41 y ss).-

13- En este contexto, se comprende que el vicio del servicio se produce cuando hay un mal desempeño de quien presta la actividad (EFING, A.C.F. do direito das relações de consumo, 2ª edição, J., Curitiba, 2008, pág. 159). Justamente, en la causa petendi, la insatisfacción jurídica obedece a un presunto incumplimiento en la prestación del servicio, extremo que origina que sea de aplicación la normativa protectora del consumidor.-

14- Simplemente diré al pasar (ya que no hace al fondo del asunto), que la cláusula 5.7 relativa a las condiciones de utilización del servicio de Banca en Internet, fojas 53, no supera el control de contenido del art. 31 de la Ley 17.250. En efecto, como enseña STOLL el fundamento de la prohibición de la cláusula de irresponsabilidad está en el hecho que su aplicación contraría la estructura misma de la relación obligacional (STOLL, H.D.G....