Sentencia Interlocutoria nº 765/2020 de Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº, 3 de Noviembre de 2020

• Ponente: Dr. Alberto Domingo REYES OEHNINGER
• Fecha de Resolución: 3 de Noviembre de 2020
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº
• Jueces: Dr. Alberto Domingo REYES OEHNINGER,Dra. Graciela Susana GATTI SANTANA,Dr. Sergio TORRES COLLAZO
• Materia: Derecho Penal
• Importancia: Alta

Ministro Redactor:

Dr. A.R.O..-

VISTOS

para interlocutoria de segunda instancia en autos: “ AA, BB . Denuncia. CC, DD . INCIDENTE DE PRESCRIPCIÓN- TESTIMONIO IUE: 2-109971/2011” (IUE. 547-17/2020) ; venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal 27º T. en virtud de los recursos interpuestos por la Defensa de CC y DD (Dres. G.B. y G.C.) contra las Res. 136/2020 y 1301/2020, dictadas por la Dra. S.V.U., con intervención del Sr. Fiscal de Crímenes de Lesa Humanidad, Dr. R.P..

RESULTANDO

I) La Res. No 136/2020 (fs. 1758) dispuso: “no correspondiendo la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el art. 297 del C.P.P., así como tampoco dar trámite al incidente planteado atento a que la excepción de prescripción respecto del imputado M.C. fue interpuesta de fs. 391 a 392 y se encuentra resuelta en segunda instancia por Sentencia 10, de 18.01.2014, del Tribunal de Apelaciones…(fs. 682 a 699)”.

Contra dicha interlocutoria, la Defensa (Cola) interpuso reposición, apelación en subsidio y nulidad (fs. 1811/1821). Sostuvo : a) una sentencia que se dicta con relación a si un lapso, que continúa corriendo en forma jurídicamente relevante, ha consumado o no en determinado momento la situación extintiva del delito regulada en los arts. 117 y ss. del CP, no veda la posibilidad que sea revisada si, transcurrido un lapso complementario -y no mediando causas de interrupción, como no median, art. 120 CP- éste ha constituido, como ocurre en el caso, la totalidad del plazo requerido para que se extinga el delito; b) en las circunstancias expuestas, las sentencias sobre prescripción solo pasan en autoridad de cosa juzgada formal, esto es, tienen ejecutoria mientras las cosas así estén ( rebus sic stantibus ), pero pueden modificarse y reverse cuando ellas han cambiado. Del mismo modo que no pasan en autoridad de cosa juzgada material las sentencias sobre alimentos o las que se dictan en los procesos voluntarios, con el agregado de que, de conformidad con el art. 124 CP, la prescripción debe ser declarada de oficio. Rechazar la tramitación incidental promovida y no declarar la prescripción de los hechos respecto al defendido, contraviene el art. 24 CP; c) como se dijo en la pretensión de clausura desestimada en el modo que ahora se impugna, los hechos que se investigan habrían ocurrido hace casi cincuenta años. Los delincuentes más malvados, aquellos que de acuerdo a la letra de nuestro código penal merecen condena de treinta años de penitenciaría más quince de medidas de seguridad eliminativas, estarían más a salvo que el defendido, a quien se le imputan delitos que están lejos de ese extremo castigo. Delitos que, expurgadas las imputaciones de las que manifiestamente no corresponden siquiera en el marco jurídico (esto es, violación de domicilio y privación de libertad), subsistiría (al margen de que el defendido no participó en los hechos), la de abuso de autoridad contra los detenidos (art. 286 CP, con pena máxima de 2 años de penitenciaría), un delito que, aun en el caso de decretarse el procesamiento por tal imputación, es de los que son excarcelable esencialmente; d) al margen de ello, corresponde consignar que desde la denegatoria de prescripción ocurrida en 2014, a la fecha, se ha producido un hecho de absoluta y definitiva relevancia para el tratamiento de esta cuestión, cual es el transcurso de más de diez años contados cualquiera sea el punto de partida que se elija, porque la prescripción continuó en transcurso y extinguió el delito luego de recaída la sentencia de segunda instancia que anteriormente la desestimara (art. 117 num. 1º lit. c). Este relevamiento que se oponen a la cosa juzgada formal de aquel momento, es de previo y especial pronunciamiento antes de pasarse a la resolución del enjuiciamiento solicitado por la Fiscalía. El máximo de ninguno de los delitos que se pretende imputar, cuyo supuesto acaecimiento se habría producido hace cerca de cincuenta años, supera los diez de penitenciaría; e) la historia de la consideración jurisprudencial del tema prescripcional permite determinar que ella pasó por diferentes etapas: la perspectiva del art. 117 CP, sin adiciones de lapso; la de la adición del tercio previsto en el art. 123 CP para el delito de homicidio, hasta el momento crucial del 31/10/2011, fecha en la cual, según las estimaciones de la jurisprudencia, vencerían los 26 años y 8 meses correspondientes al máximo de 20 años de prescripción más la adición del tercio. En razón de ello y con la urgencia del caso, se dictó la Ley 18.831 apresuradamente vigente al día de su promulgación (27/10/2011), la que, entre otros, declaraba los hechos comprendidos en la Ley de Caducidad, como de lesa humanidad y, curiosamente -negando la imprescriptibilidad ex tunc que se pretende adjudicar a tales delitos en el Derecho nacional- la declaración de que la prescripción no operó durante el período de vigencia de la Ley de Caducidad -lo cual indica a contrario, que los períodos de un lado y de otro de dicha vigencia, sí son útiles respecto de la prescripción; f) no está demás decir que respecto del defendido, no es aplicable ni la calificación de delitos de lesa humanidad a hechos como los que se le imputan, ni la suspensión del término prescriptivo contenida en el art. 3 de la Ley 18.831. Esto, de por sí, valida la pretensión de que se declaren prescriptos los hechos inventariados en la solicitud de enjuiciamiento y se archive la causa. A partir de la Ley 18.831, se propicia un nuevo sistema de cómputo: un sector de la jurisprudencia a cargo del Tribunal de Apelaciones de 4º Turno, entiende que no es aplicable a estos delitos la calificación de lesa humanidad, superviniente y más gravosa, pero desestima como apto para constituir prescripción, el lapso transcurrido entre el 23 de diciembre de 1986 (vigencia de la Ley de Caducidad) y el 27 de octubre de 2011 (restablecimiento de la pretensión punitiva del Estado). En este criterio, desde el 1º/3/1985 al 23/12/1986 transcurrió 1 año, 9 meses y 23 días; a partir del 27/10/2011 y a la fecha (17/2/2020), transcurrieron como tiempo computable, según la jurisprudencia mencionada, 8 años, 3 meses y 20 días. La suma de ambos guarismos supera con holgura el término de 10 años, como no era el caso en el año 2014; g) la propia normativa que rige la ratificación (ulterior a los hechos) de la Convención sobre imprescriptibilidad (también ex tunc ) de los delitos de lesa humanidad por parte de la Ley 17.347, no ingresa directamente al Derecho nacional, sino que está condicionada por el propio art. 4 de dicha Convención, a la obligación del Estado uruguayo de adecuar su normativa interna a la del art. 1º de dicha Convención. Lo mismo puede decirse del art. 7 de la Ley 18.026, que consagra la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad sin referencia (que existía en el proyecto original) a “cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido”. Sin olvidar que el Estatuto de Roma, ratificado por Ley 17.510, en su art. 24 declara la vigencia ex nunc de sus disposiciones. En conclusión, ni constitucional ni legalmente Uruguay ha reconocido la imprescriptibilidad retroactiva de los delitos de lesa humanidad, sino que todas las decisiones legislativas y las consultas al Cuerpo Electoral (Nación) lo han sido sobre la base de un derecho de Soberanía, conforme a los arts. 4 y 82 de la Constitución, según el cual es aplicable a la materia de prescripción delictual, el Derecho Constitucional interno; h) para llevar adelante las imputaciones de privación de libertad y violación de domicilio, el escrito fiscal debe prescindir de lo que no es prescindible, esto es, que las detenciones de 1972 fueron en un contexto jurídico constitucional singular: el 14/4/1972 los tupamaros (a quienes no se podía llamar por tales, sino “sediciosos”) dieron muerte a varias personas, en operaciones concertadas. Parejamente, las Fuerzas Armadas dieron muerte a varias personas consideradas sediciosas, en un operativo de allanamiento. Ese mismo día, el Parlamento electo en 1971, decretó, de conformidad al art. 31 de la Constitución, la anuencia para la suspensión de la seguridad individual, así como el estado de guerra. Esto significa que, a partir del 14/4/1972, no rigieron las garantías para la aprehensión de los delincuentes y se entendió para los delitos de subversión, que era aplicable la jurisdicción militar. Así, a los efectos de la aprehensión de los delincuentes no existían las limitaciones derivadas de la inviolabilidad del hogar, al punto que eran frecuentes los allanamientos nocturnos, que se entendían legitimados por la Constitución y la anuencia parlamentaria; i) en diversas comparecencias, la Fiscalía ha invocado como circunstancia interruptiva de la prescripción, la denuncia del hecho. Sin embargo, la denuncia como simple notitia criminis en un delito en que debe procederse de oficio, no es apta para interrumpir la prescripción (arts. 120 CP y 20 CC), no obstante alguna opinión doctrinaria en sentido contrario (L., Código Penal anotado y concordado, Tomo I, 2003, pp. 326 y 327). Sí la orden de arresto que no puede referir sino al arresto legítimo previsto en el art. 15 de la Constitución, que se admite en solo dos situaciones: mediando semiplena prueba o elementos de convicción suficientes (art. 125 CPP) o flagrancia (art. 111 ss.).

II) La Res. 1301/2020 (fs. 1995/2006): A) desestimó “la excepción de prescripción interpuesta por el indagado R.G., continuándose la instrucción en los autos principales”. Contra ella, la Defensa (Garmendia), interpuso reposición y apelación (fs. 2011/2021). Sostuvo : a) el Caso “G.” no expropia el espacio crítico del Juez nacional para examinar el caso concreto en que debe actualmente pronunciarse,...