Sentencia Definitiva nº 75/2020 de Juzgado Ldo.civil 14º Tº, 12 de Noviembre de 2020

• Ponente: Dr. Fernando Raul TOVAGLIARE ROMERO
• Fecha de Resolución: 12 de Noviembre de 2020
• Emisor: Juzgado Ldo.civil 14º Tº
• Jueces: Dr. Fernando Raul TOVAGLIARE ROMERO
• Materia: Derecho Civil
• Importancia: Alta

Sentencia definitiva de 1ra. Instancia Nº 75/2020

Montevideo, 12 de noviembre del año 2020

VISTOS:

Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2 – 52667/2020.

RESULTANDO :

1 - A fs. 333/356 compareció AA y promovió acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública y contra el Fondo Nacional de Recursos, manifestando en lo medular que :

1.a – Tiene 55 años, y es portadora de un tumor neuroendocrino de intestino delgado de bajo grado.

1.b - Ha recibido diversos tratamientos sin que pueda detener el progreso de la enfermedad. Dada la evolución de su enfermedad su médico tratante le planteó iniciar tratamiento con 177-LUTECIO DOTATATE.

1.c - Expresó que carece de medios económicos para financiar su costo.

1.d – Solicitó al MSP y al FNR el medicamento en cuestión, sin obtener una respuesta positiva.

1.e - Sostuvo que la negativa de los demandados conculca su derecho a la calidad de vida y a la salud protegidos por los arts. 7 y 44 de la C.N.

1.f - Solicitó que que se condene al F.N.R. y al M.S.P. a suministrarle el fármaco 177-LUTECIO DOTATATE, de acuerdo a las indicaciones que formule su médico tratante y durante todo el tiempo que este lo indique.

2 – Por providencia N° 2559/2020 (fs. 357) se citó a las partes a audiencia de estilo, emplazándose a estar a derecho.

3 – Tal como surge de autos, se realizó la audiencia prevista por la ley 16.011 en la que los demandados, abogaron por el rechazo de la pretensión . Habiéndose fijado el objeto del proceso y de la prueba y procediéndose al diligenciamiento de los medios probatorios ofrecidos.

CONSIDERANDO:

1 - A juicio de este decisor corresponde amparar la acción impetrada por las razones que se exponen a continuación.

2 - Tal como enseña V. , (Ley de amparo, ed. Idea, Mont. 1993, p. 13) el amparo procede cuando se tienen por verificados los elementos subjetivos y objetivos requeridos por la normativa vigente.

3 – En lo que refiere a los ELEMENTOS SUBJETIVOS previstos por la ley 16.011, (competencia, capacidad y legitimación causal activa) se observa que los mismos ni siquiera fueron cuestionados en la presente causa , sin perjuicio de lo cual, se entiende que se han acreditado en debida forma.

4 - En relación a los ELEMENTOS OBJETIVOS , tal como señala V. , los mismos resultan de los arts. 1 y 2 de la ley 16.011 y son: i) un acto, hecho u omisión , ii) que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o liberad, reconocida expresa o implícitamente por la Constitución , salvo el habeas corpus, iii) con manifiesta ilegitimidad , iv) provocando o amenazando provocar al titular del derecho o libertad un daño irreparable y, v) por último que no exista en el ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que se persigue con el amparo. (ver V. , L ., Ley de amparo, ed. Idea, Montevideo, 1993, p. 13).

5 - En el caso, el ACTO MATERIAL ( acto, hecho u omisión ) está conformado por la negativa a la solicitud formulada por la Sra. M.D.C.A. de que se le suministre el fármaco 177-LUTECIO-DOTATATE para tratar la patología que padece.

6.a - Y ese hecho material, DE MODO ACTUAL O INMINENTE, LESIONA O RESTRINGE UN DERECHO CONSTITUCIONAL DEL ACCIONANTE, en la medida que e s una persona joven de 55 años a la que se le diagnosticó ser portadora de un tumor neurondócino de intestino delgado.

Y tal como explicaron los destacados médicos que declararon en autos, (Dra. P.S.; Dra. S.C.; O.A., y Dr. N.N. fue sometida a cirugía en el año 2013 por un tumor del intensito delgado, luego de lo cual la enfermedad progresó con metástasis, y en el año 2016 fue sometida nuevamente a cirugía por metástasis.

En la medida que la enfermedad continuó avanzando con el tratamiento actual, en ‘Ateneo Médico’ se le indicó como única alternativa terapéutica eficaz el tratamiento con L. , considerando la existencia de estudios científicos que demuestran que dicho tratamiento mejora la sobrevida, y la calidad de vida , habiéndose aplicado con éxito en nueve pacientes en Uruguay. Y probablemente con esa medicación el tumor retroceda.

Y a pesar de las referidas circunstancias referidas precedentemente, se le niega el acceso al referido medicamento por no estar registrado ni incluido en el FTM.

6.c - Los distinguidos galenos explicaron además que el fármaco en cuestión se encuentra aprobado por la FDA , estando indicado por la más prestigiosa bibliografía médica nacional e internacional para patologías como la que padece el accionante.

7.a - En efecto, la negativa de las demandadas, vulnera el DERECHO CONSTITUCIONAL A LA SALUD del accionante , cuyo goce se encuentra protegido por los arts. 7, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional y por múltiples tratados de derechos humanos ratificados por la República.

7 .b - Así, explica M.B. que el derecho a la salud integra el grupo de derechos de naturaleza económica y social en la medida que, requiere de la actuación activa y progresiva del Estado para satisfacer las demandas de atención sanitaria de la población, a través de la asignación de recursos económicos. ( B., M ., ‘Salud, acceso a medicamentos y bioética’, Revista de derecho público - año 24 - número 48 - diciembre 2015 - pág. 13/38)

7.c - Y anota la autora, que desde el punto de vista conceptual , el derecho a la salud es ‘pre condición’ para la vida de los seres humanos. Se erige a partir del reconocimiento del valor de la dignidad humana. No puede definirse como un derecho incondicional a estar sano, pues la salud depende de diversos factores que quedan fuera del control directo del Estado como la estructura biológica y las condiciones de vida. En consecuencia se entiende que es el derecho “al nivel más alto de posible de salud física y mental” lo que implica el “derecho a disfrutar de un conjunto de bienes instalaciones, servicios y condiciones” necesarios para su realización.

7.d - El derecho a la salud incluye también otros derechos como: el derecho a un sistema de protección de la salud que brinde igualdad de oportunidades a la población; derecho a la prevención y tratamiento de enfermedades; derecho humano a los medicamentos; a la educación e información; además del derecho a la participación de la población en el proceso de adopción de decisiones en cuestiones relacionadas con la salud a nivel comunitario y nacional

7.e - El rol del Estado resulta primordial para asegurar el goce de este derecho humano . No ya como un objetivo programático o a largo plazo, sino como una imperiosa necesidad de promover la debida atención sanitaria resolviendo a través de estrategias y políticas públicas los obstáculos o límites que se generan a la hora de disponer de recursos económicos limitados.

7.f - Y bien, como sostiene B. , el art. 44 de la C.N. establece la obligación del Estado de procurar el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes, lo que supone el reconocimiento implícito del derecho humano a la salud que comprende los aspectos médicos, éticos y sociales. Y la interpretación del texto constitucional nos lleva a vincularlo con el derecho a la vida, la integridad física, el entorno vital, la igualdad y la libertad lo que se proyecta a través de los artículos 7, 8, 10, 47 y 72. ( B., M ., ‘Salud, acceso a medicamentos y bioética’, Revista de derecho público - año 24 - número 48 - diciembre 2015 - pág. 13/38).

7.g - El tercer inciso del art. 44 de la C.N dispone que el Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia a los “indigentes o quienes carecen de recursos suficientes” . Y como anota V.R. : la utilización en el inciso2 del artículo44 de la Carta de la conjunción disyuntiva ‘o’ entre los vocablos ‘indigentes’ y ‘carente de recursos’ implica la diferencia o contenido significativo diverso entre los dos grupos de personas a que hace referencia la norma, descartándose la idea de equivalencia o sinonimidad. (‘A lgunas reflexiones sobre el derecho a la salud y su judicialización, R.J., t. 52, agosto 2012, p. 150 )

En otros términos, la titularidad activa de la obligación asistencial en examen no depende o está condicionada a la pobreza extrema o absoluta ausencia de recursos del beneficiario, sino a la insuficiencia de ingresos para solventar el costo del medicamento prescripto para el tratamiento de su enfermedad.

7.h - En el caso, constituye un hecho no controvertido que el accionante carece de recursos suficientes para afrontar el costo de los medicamentos.

8.a - Por otra parte, se observa que el derecho a la salud ha sido reconocido y consagrado por múltiples documentos sobre derechos humanos de alcance universal y regional y por diversos tratados internacionales de derechos humanos suscritos por la República . ( R., A. en ‘El Derecho Fundamental a la Salud’, en ‘Régimen Jurídico de Asistencia a la Salud’, ed. F.C.U., Montevideo, año 2009, Coordinado por Delpiazzo )

8.b - Así, l a Declaración Universal de diciembre 1948 estableció el derecho a la...