Sentencia Definitiva nº 279/2020 de Tribunal Apelaciones Familia 1ºt, 16 de Noviembre de 2020

• Ponente: Dra. Maria delCarmen DIAZ SIERRA
• Fecha de Resolución: 16 de Noviembre de 2020
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 1ºt
• Jueces: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Maria delCarmen DIAZ SIERRA,Dr. Gustavo Antonio MIRABAL BENTOS
• Materia: Derecho De Familia
• Importancia: Alta

Nº 279/2020

TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE 1º TURNO

Ministra Redactora: Dra. M.d.C.D.S..

Ministros Firmantes: D.. Á.M.F.; G.M.B..

Ministro D.: No

VISTOS :

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA Y OTRO C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA - AMPARO” IUE 2-46556/2020, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia definitiva Nº 129/2020 de fecha 19/10/2020, dictada por la Sra. J.a Letrada del Juzgado Letrado de Familia de 5º Turno. Dra. A. de A..

RESULTANDO :

1.- Por la sentencia definitiva recurrida se dispuso: “AMPÁRASE LA DEMANDA IMPETRADA EN TODOS SUS TÉRMINOS Y EN SU MÉRITO CONDÉNASE AL MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA, A SUMINISTRARLE A LA ADOLESCENTE BB EL MEDICAMENTO “ICATIBANT”, EN UN TÉRMINO DE 72 HORAS, EN LA FORMA REQUERIDA POR EL MÉDICO TRATANTE Y DURANTE EL TIEMPO QUE ÉSTE INDICARE; BAJO APERCIBIMIENTO, EN CASO DE INCUMPLIMIENTO, DE APLICAR LAS SANCIONES ECONÓMICAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 9 LITERAL C DE LA LEY 16.011.”

2.- La parte demandada, a través de su representante, interpone recurso de apelación a fojas 240/257. Manifiesta en síntesis que le agravia la recurra ya que, a contrario de lo que manifiesta la resistida, en autos no se han configurado los extremos exigidos por la ley que hagan lugar a la admisión de la acción de amparo impetrada; no se actuó con ilegitimidad, extremos todos que no fueron tenidos en cuenta por la a quo al momento de motivar su fallo.

Cita jurisprudencia.

Sostiene que en la especie no se está ante una actividad administrativa del MSP manifiestamente ilegítima que justifique y habilite el estudio y análisis de la Acción de A.. No se configuró un actuar ilegítimo en relación a la conducta del MSP en tanto se cumplieron con todas las competencias y atribuciones encomendadas por la Constitución y la ley a esta Secretaría de Estado.

Cabe precisar que la a quo considera que la manifiesta ilegitimidad en autos se configuró al no suministrar un medicamento solicitado por el actor.

Sostiene la recurrente que el art. 44 de la Constitución con su expresión “El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes”, no está consagrando un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento. Lo que se consagra es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñada por el Estado, MSP, a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante la ley y decretos.

Cita jurisprudencia.

Entiende necesario destacar que el art. 7 inciso 2 de la Lev Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos…”.

Se trata de una disposición que fue declarada constitucional en reiteradas ocasiones por la Suprema Corte de Justicia, al punto que actualmente procede al rechazo anticipado de las excepciones interpuestas.

En definitiva la Secretaría de Estado compareciente no violó ningún derecho reconocido constitucionalmente ni tampoco su deber de garantía de salud. El Estado ha efectivizado en forma legislativa y reglamentaria la implementación efectiva del “derecho a la salud”. Ha establecido y regulado las condiciones de completo bienestar, brinda prestaciones de salud integral, igualitarias e humanitarias. La actividad y la prestación se encuentran totalmente regladas, en respuesta a los intereses sociales de toda la población.

Respecto a la situación planteada, es por demás abundante la normativa que regula la dispensa de medicamentos en nuestro país. Las consideraciones de la sentencia ponen en evidencia que la a quo desconoce y desatiende absolutamente el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud, sin advertir la importancia de este proceso y su impacto en el sistema de salud.

Es así que no puede dejar de soslayarse el fundamento legal que regula la competencia de esta Secretaria de Estado, el que cita.

En referencia a los procedimientos que deben cumplirse necesariamente para la incorporación de medicamentos al Formulario Terapéutico, fue establecido en Decretos del Poder Ejecutivo Nº 265/006 y Nº 4/010 y Decreto 130/2017. Los mismos reglamentan la forma en que el MSP debe actuar para la mencionada inclusión. Las obligaciones que tiene la Secretaría de Estado en referencia a la actividad de evaluación de prestaciones de salud para su eventual inclusión en el Sistema de Salud está claramente definido y no incluyen la obligación del Estado de brindar medicamentos como en el caso de autos.

Cita jurisprudencia.

Lo que viene de señalarse, y al contrario de lo afirmado en la sentencia impugnada, la dicente ha realizado las actividades encomendadas por la Constitución, y por las normas que regulan su competencia, no solamente en cuanto a la implementación de las políticas sanitarias sino también en cuanto a la política en materia de medicamentos.

No se verifica acción u omisión por su parte susceptibles de ser calificada de ilegítima, y mucho menos al grado de “manifiesta”.

En definitiva, no existe en la especie una acción u omisión por parte del Ministerio de Salud Pública ya que se han cumplido con todas las disposiciones Constitucionales, legales y reglamentarias; cuya actividad se encuentra específicamente reglada; con las competencias específicas para las cuales fue creado dentro del ámbito del ejercicio de sus funciones como Policía Sanitaria. Nada puede exigírsele al Ministerio de Salud Pública, ya que mi representada ha cumplido fielmente en su totalidad las obligaciones que se imponen de su cargo, conforme a las reglas de la atribución de las competencias que le son específicas.

En definitiva, estima que no existió, en la actuación del MSP, la nota manifiesta ilegitimidad que exige la ley de A., por lo cual se impone la revocatoria de la sentencia impugnada.

En el presente accionamiento de amparo se condena al MSP sin configurarse la presencia de todos elementos habilitantes para que prospere el accionamiento de amparo ( art 1y 2 de la Ley 16011). No existe en la especie una acción u omisión por parte del Ministerio de Salud Pública ya que se han cumplido con todas las disposiciones Constitucionales, legales y reglamentarias, cuya actividad se encuentra específicamente reglada; con las competencias específicas para las cuales fue creado dentro del ámbito del ejercicio de sus funciones como Policía Sanitaria.

Expresa que se desconoce la separación de poderes. La particularidad de tratarse de un menor de edad, regulado sus derechos por el CNA, no hace variar la responsabilidad del Estado, demandado en este caso a través del MSP. En definitiva no existió. En la actuación del MSP, la nota manifiesta ilegitimidad que exige la ley de A..

Asimismo entiende que le agravia la recurrida en cuanto no habría evidencias suficientes para ser registrado por el MSP; no fue solicitado su Registro por ningún laboratorio y al no estar siquiera incluido en el Registro que realiza el MSP y tampoco podría estar incluido en el Anexo Ill del FTM.

Resulta que en el caso de autos, no se esta en presencia de ensayos clínicos para respaldar el tratamiento, con comprobada evidencia científica sobre seguridad y eficacia.

Agravia además que el fallo judicial obligue al MSP a incumplir con la legislación vigente en materia de medicamentos. Cita jurisprudencia.

Señala que el Art. 44 de la Constitución de la República encomienda al Estado a “legislar” “en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas”, “procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país”.

En el ejercicio de tales cometidos fue aprobado el Decreto Ley N” 15.443 (denominado “Ley de medicamentos. Farmacología”) norma que además de definir el concepto de “medicamentos”, estableció la obligatoriedad de su registro (arts. 2 y 3 respectivamente).

Por su parte el art. 18 de la misma norma estableció expresamente la prohibición de comercializar medicamentos no registrados. Pero el legislador no sólo prohibió, sino que estableció sanciones para quienes operaran con medicamentos no registrados, facultando al Ministerio de Salud Pública a imponer multas, decomisar mercaderías, e incluso a clausurar establecimientos (artículo 19 del Decreto Ley N? 15443).

En consecuencia el fallo judicial que se apela no sólo obliga al Ministerio de Salud Pública a violar la ley vigente en materia de medicamentos, sino que le somete a cometer las infracciones que éste mismo debe sancionar.

Considera importante destacar la constitucionalidad del art. 461 de la Ley Nº 19.355 que ha sido recientemente...