Sentencia Definitiva nº 299/2020 de Tribunal Apelaciones Familia 1ºt, 11 de Diciembre de 2020

• Ponente: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO
• Fecha de Resolución: 11 de Diciembre de 2020
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 1ºt
• Jueces: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Maria delCarmen DIAZ SIERRA,Dr. Gustavo Antonio MIRABAL BENTOS
• Materia: Derecho De Familia
• Importancia: Alta

TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE 1º TURNO

Ministro Redactor: Dr. Á.M.F..

Ministros Firmantes: D.. M.d.C.D.S. y G.M.B..

Ministro Discorde: no

Vistos:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA

Y OTRO c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA - AMPARO”, IUE 2-55087/2020, venidos a

conocimiento de este tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte

demandada contra la sentencia definitiva Nº 174/2020 del 20/11/2020 de fojas 471/492, dictada

por la Sra. Juez subrogante del Juzgado Letrado de Familia de 22º Turno, Dra. Sylvia

Rodríguez Batista.

Resultando:

1. Por la sentencia recurrida, se falló: “Acogiendo la Acción de Amparo promovida, y en su

mérito, condenando al Estado – Ministerio de Salud Pública a proporcionar al niño

BB, el medicamento solicitado – DEFIBROTIDE - en el plazo de veinticuatro

horas y bajo las condiciones y durante el lapso que prescriba el equipo médico tratante.”

2. El Ministerio de Salud, a través de su representante convencional, interpone recurso de

apelación, fojas 494/499. Manifiesta en síntesis que le agravia la recurrida en cuanto la

pretensión acogida versa sobre un medicamento no registrado en nuestro país, por lo que el

fallo judicial contraviene y desconoce lo dispuesto en la legislación vigente, cuya

constitucionalidad fuera recientemente confirmada por la SCJ.

La impugnada expresa que la compareciente obró con ilegitimidad manifiesta al no suministrar

el medicamento reclamado en autos, lo cual no se comparte.

Expresa que el fallo judicial obliga al MS a incumplir con la legislación vigente en materia de

medicamentos. El art. 44 de la Constitución encomienda al Estado legislar en todas las

cuestiones relacionadas con la salud e higiene pública; es en el ejercicio de tales cometidos

que se aprobó el Decreto Ley Nº 15.443, norma que además de definir el concepto de

medicamentos estableció la obligatoriedad de su registro. El art. 18 d esta norma estableció

expresamente la prohibición de comercializar medicamentos no registrados.

El legislador no solo prohibió sino que estableció sanciones para quienes operaran con

medicamentos no registrados, facultando al MS a imponer multas, decomisar mercaderías e

incluso a clausurar establecimientos. Por ende, el fallo apelado no solo obliga al MS a violar la

ley vigente en materia de medicamentos sino que le somete a cometer las infracciones que

éste mismo debe sancionar.

Señala que no suministrar un medicamento no registrado no constituye una omisión

manifiestamente ilegítima, por el contrario, sería irresponsable que la máxima autoridad

sanitaria del país avalara un tratamiento en condiciones semejantes.

La resistida desaplicó las leyes Nº 15443 y 19335 sin haber sido declarada inconstitucionales,

lo cual representa una invasión a la competencia originaria y exclusiva de la SCJ y una

vulneración al principio de separación de poderes. Cita doctrina.

En autos la impugnada no solo incurrió en una violación a la separación de poderes al

desaplicar las leyes señaladas sin que mediare una pretensión de inconstitucionalidad, sino

que lo hizo en contravención a lo dispuesto por la SCJ, que en reiteradas ocasiones declaró la

constitucionalidad del art 461 de la Ley Nº 19.355 y del inciso segundo del art 7 de la Ley Nº

18.335. Cita jurisprudencia.

Asimismo señala que no se está ante una actividad administrativa del MS manifiestamente

ilegítima, que justifique y habilite el estudio y análisis de la acción de amparo; no se configuró

un actuar ilegítimo en relación a la conducta del MS, menos aun con carácter de manifiesto, en

tanto se cumplieron con todas las competencias y atribuciones encomendadas por la

Constitución y la Ley al dicente.

Debe tenerse en cuenta que el art. 44 de la Constitución al expresar que el Estado

proporcionará de forma gratuita los medios de prevención y de asistencia tan solo a indigentes

o personas carentes de recursos suficientes no está consagrando un derecho subjetivo

irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar

el tratamiento, sino que lo que se consagra es el principio de gratuidad en relación a las

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prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamento o nuevas

tecnologías diseñadas por el Estado a través de los mecanismos que éste haya dispuesto

mediante la ley y decretos. Cita jurisprudencia.

Es de destacar, además, que el art. 7 inciso segundo de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de

acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e

incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos...”

Se trata de una disposición que fue declarada constitucional en reiteradas ocasiones por le

Suprema Corte de Justicia al punto que actualmente procede al rechazo anticipado de las

excepciones interpuestas.

En definitiva, el compareciente no violó ningún derecho reconocido constitucionalmente ni

tampoco su deber de garantía de salud. El Estado ha efectivizado en forma legislativa y

reglamentaria la implementación efectiva del derecho a la salud; ha establecido y regulado las

condiciones de completo bienestar, brindar prestaciones de salud integral, igualitarias e

humanitarias; la actividad y la prestación se encuentran totalmente regladas en respuesta a los

intereses sociales de toda la...