Sentencia Definitiva nº 12/2021 de Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº, 26 de Febrero de 2021

• Ponente: Dr. Alberto Domingo REYES OEHNINGER
• Fecha de Resolución: 26 de Febrero de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº
• Jueces: Dr. Alberto Domingo REYES OEHNINGER,Dra. Graciela Susana GATTI SANTANA,Dr. Sergio TORRES COLLAZO
• Materia: Derecho Penal
• Importancia: Media

Ministro Redactor:

Dr. A.R.O..-

VISTOS

Para definitiva de segunda instancia estos autos: “AA. TRES DELITOS DE ATENTADO VIOLENTO AL PUDOR ESPECIALMENTE AGRAVADOS TODOS ELLOS EN RÉGIMEN DE REITERACIÓN REAL Y EL PRIMERO DE ELLOS EN CONCURRENCIA FORMAL CON UN DELITO DE ULTRAJE PÚBLICO AL PUDOR” (IUE: 195-21/2015) ; venidos del Juzgado Letrado de Canelones de 4º T., en apelación de oficio de la S.. 10/2020 dictada por el Dr. H.V., con intervención de la Sra. Fiscal Letrado Dptal de 2º Turno (Dras. M.C. y F.P..

RESULTANDO

I) La decisión de primera instancia (fs. 224/235), cuya relación de actos procesales se da por reproducida, condenó al acusado (34) a 4 años de penitenciaría, bajo la imputación de la carátula. Relevó como agravante específica para los delitos de Atentado al pudor, que fueron en perjuicio de víctima menor de 12 años de edad; y como atenuante, la primariedad.

II) Las partes consintieron tácitamente el fallo, que amparó íntegramente la demanda (fs. 214/217), cuyo traslado no fue evacuado por la Defensa privada (fs. 222).

En virtud de lo dispuesto en el inciso 2º del art. 255 CPP, los autos vinieron en apelación y se citó para sentencia.

CONSIDERANDO

I) Dado que la presente segunda instancia tramita por el régimen del DL 15.032 (art. 402 CPP Ley 19293) y modificativas), de acuerdo con la norma citada (Resultando II), se impone el reexamen de la causa “ en todos sus aspectos, con la única limitación de que con ello no perjudique su situación ” (S.. 300/1975, cfm. B., Reflexiones sobre el proceso penal, AMJU, 1974, reeditado por AMU en Judicatura 51/2011, SCJ, LJU 13122). Esta impugnación es conocida como automática, precisamente porque opera sin el consentimiento del acusado, al verse beneficioso que un tribunal superior revise la legalidad y el mérito, siempre que se trate de penas con la magnitud seleccionada en dicha norma.

II) La primera instancia insumió dos años aproximadamente, y en su tramitación no se registraron apartamiento relevantes.

Al finalizar el plenario se recogió la plataforma fáctica contenida en la acusación. Sin perjuicio que ella no fue controvertida, tiene respaldo en pruebas que valoradas individualmente y en su conjunto de acuerdo con la sana crítica, legitiman la condena. E l 11/2/2015, se supo que días antes, BB , quien tenía 6 años, había sido obligada por el acusado, a tocarle el pene. Esto sucedió en la finca de éste a la que la niña habido ido, porque lo considerado su abuelo. Luego la niña se fue corriendo y se lavó las manos porque -dijo- le dio asco. BB volvió y se puso a jugar con su bicicleta en el patio de la casa de su madre (denunciante CC, 34) hasta las 17. Entonces entró y entonces narró lo que había pasado ese día y la tarde del día anterior: a eso de las 16, el acusado la había hecho pasar a un galpón, donde se bajó el pantalón y “ se tiraba del pene ”, por lo que la niña se marchó. Con semejante relato, la denunciante llamó al padre para que fuera urgente a la casa; cuando llegó, BB les contó de nuevo. Posteriormente llamaron a una tía que vivía con el acusado (DD) ante quien -una vez más, la niña contó los hechos. En el correr de la tarde del día siguiente la denunciante fue visitada por la madre del acusado (EE), quien también le rogó, no lo denunciaran.

El 11/10/2021, FF , de 5 años, hija de GG (43 años) estaba en la biblioteca de San Ramón, donde trabajaba su madre. Allí, la funcionaria HH (62 años), en un rincón oscuro que se usaba provisoriamente como depósito de libros, e., vio a AA con la niña “calzada en la falda... parado con la niña en los brazos”. Al verla, la víctima fue hacia ella. HH salió del edificio pero como había visto “ cosas ” “con otras niñas y este hombre”, decidió volver, y entonces vio a FF salió corriendo del rincón con el acusado caminando detrás “arreglándose el pantalón”. En presencia del mismo, FF contó que le había mostrado el pene y pedido que se lo tocara, lo que la niña había hecho. Otra funcionaria municipal (II) declaró que en una oportunidad había visto en la biblioteca que “AA estaba sentado en la silla y tenía la mano en el miembro genital y yo se lo vi, se estaba masturbando...estaba una profesora parada con una alumna niña en la misma biblioteca pero no se dieron cuenta... para mí fue traumático...nunca me había pasado…”.

III) El acusado negó los dos episodios de abuso contra BB, si bien reconoció que él, el día anterior a la denuncia, ella había ido a su casa pero que solo él había ingresado al galpón, tal como fue “avalado” por su madre, una tía, un primo y un amigo, quienes declararon a pedido de la Defensa: 1) DD (81) describió el espacio donde tuvo lugar el segundo episodio. Dijo que “ la niña dio una vuelta por el patio ” y que el acusado “ estaba en el fondo (del galpón) poniendo cerveza en el freezer ”, pero negó que ella hubiera ingresado al galpón, rematando que la denuncia contra su sobrino era por problemas por el terreno y la construcción del galpón, que la denunciante tiene “doble personalidad”. El tío, JJ (77) declaró que la víctima había venido “ en bicicleta, dio una vuelta en la vereda al lado nuestro ”, pero también negó que hubiera ingresado al galpón donde reconoció, estaba el acusado. Similar versión dieron el primo, KK (41) y el amigo LL (54). O sea, de la prueba de descargo se desprende que en el segundo episodio, la víctima estaba en el entorno y el acusado en el galpón. Además, a lo relatado por la niña, se suma, en primer lugar, que la psicóloga particular, el 18/3/2015 informó: “De los elementos evaluados a lo largo de las sesiones mantenidas, se puede afirmar fehacientemente la veracidad del relato de la menor, por la claridad de sus expresiones y la coherencia en los datos aportados” ; que el imputado , “ conocido y vecino de la familia, mediante estrategia de engaño la invita a tocar sus genitales, llevándola a observar lo que claramente es una conducta masturbatoria descripta por ella mediante la imitación de los movimientos ”; que la niña había relatado “ con detalles todo lo sucedido, recibiendo el apoyo y la confianza necesarios ”. El 9/4/2015 la Dra. MM, psiquiatra pediátrica de una mutualista certificó que encontró elementos de trastorno de estrés postraumático, “ flashback y aumento de su ansiedad ”, por lo que prescribió medicación psiquiátrica, control y seguimiento. Describió que sufría de “ imágenes que se repiten en el cerebro vinculado al hecho traumático y que ocasiona sufrimiento psíquico ” y ansiedad basal. Para la psicóloga forense , BB “ vivió situaciones de índole traumática compatibles con abuso sexual infantil en dos oportunidades en contexto del hogar del denunciado (exhibicionista, tocar genitales del denunciado), vecino de confianza y familiar… ”

Y la pericia psiquiátrica de AA, arrojó: “ Según el informe psiquiátrico forense, el encausado tiene un discurso “organizado pero inauténtico, impreciso y algo concreto”.

En este caso, la ausencia de testigos presenciales no es impedimento para dar por acreditados los dos episodios, sin que esto suponga flexibilización alguna de la prueba de cargo : los niños y adolescentes no están impedidos de fantasear o mentir, según su edad, biografía, e.: “ el testimonio de los niños necesita ser valorado con cuidado ” (T., La prueba, M.P., 2008, p. 63 y nota al pie nº 14). Como el testimonio infantil o adolescente no supone ni es prueba tasada, tampoco puede aceptarse sin someterlo a la sana crítica: “... el estándar de valoración probatoria no puede hacerse depender de un estado de opinión, ni de la gravedad del delito, ni tampoco de la demanda social de represión de determinadas conductas. Y es que el derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio goza de una vigencia absoluta y no condicionada ni condicionable, y requiere que la condena tenga como fundamento la acreditación del delito y su autoría con certeza práctica, alcanzada como fruto de un discurso sobre la prueba presidido por la racionalidad, que se exprese en un fallo suficientemente justificado. Siendo así, pretender que las circunstancias de clandestinidad y de dificultad para la observación en las que suelen cometerse ciertos delitos pudieran traducirse legítimamente en un relajamiento de ese estándar, es un verdadero despropósito. ..” (Perfecto A.I., Prueba y convicción judicial, 2007, pp. 60/63). En contra de un estándar diferencial, también se pronuncia una especialista en la materia, más recientemente, en términos no pocas veces reproducidos por esta Sala: “ Entre las pruebas indirectas que pueden sumarse a las investigaciones de violencia de género se encuentran los informes de diferentes profesionales pertenecientes a equipos interdisciplinarios. Se sugiere recurrir a este tipo de prueba pericial cuando es necesaria para conocer hechos de carácter extrajurídico que no forma parte de la experiencia y la cultura común (I., 209: 164). Se trata de contar con el conocimiento de un experto que ayudará al tribunal a decidir un tema que está fuera de su experticia o de su capacidad de comprensión (D., 2013: 61). Por ejemplo, médicos, psicólogos o asistentes sociales pueden dar cuenta de las secuelas psíquicas padecidas como consecuencia de la violencia de género. Si bien es cierto que el daño psicológico sufrido puede no ser un elemento jurídicamente relevante en la tipificación penal, no es menos acertado que esa información puede ser de utilidad para la valoración del testimonio . “ Asimismo, en los últimos años ha tomado impulso otro tipo de prueba pericial, vinculada con la...