Sentencia Interlocutoria nº 115/2021 de Tribunal Apelaciones Penal 2º Tº, 10 de Marzo de 2021

• Ponente: Dr. Daniel Hipolito TAPIE SANTARELLI
• Fecha de Resolución: 10 de Marzo de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 2º Tº
• Jueces: Dr. Jose Alberto BALCALDI TESAURO,Dr. Daniel Hipolito TAPIE SANTARELLI,Dr. Ricardo Horacio MIGUEZ ISBARBO
• Importancia: Alta

Ministro Redactor.

Dr. D.T.S..

V I S T O S:

Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados: “Pieza mandada a formar en autos: “Prueba anticipada y/o Diligencia preparatoria. Preliminar. IUE 2-12921/2020. Incidente de nulidad y oposición a pruebas solicitadas por F.ía y en subsidio, recursos de reposición, apelación y nulidad, con suspensión de la ejecución de la medida”. IUE-563-62/2020 llegados a conocimiento del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno, en mérito al recurso de apelación interpuesto por la Defensa del imputado, Dr. J.P.S. contra la sentencia Nº 2701/2020 de fecha 22 de octubre de 2020 dictada por el Señor J. Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 43º Turno, Dr. M.M.J., con la intervención del Sr. F. Penal de Flagrancia de 2° Turno, Dr. C.N.F..

R E S U L T A N D O:

1) Por sentencia interlocutoria Nº 370/2020 dictada con fecha 23 de abril de 2020, a solicitud de la F.ía Penal de Montevideo de Flagrancia de 2° Turno, se hizo lugar al levantamiento del secreto bancario a efectos de que el Banco Central del Uruguay proporcione a la citada F.ía la siguiente información: a) si la Sociedad XX S.A. ha dado cumplimiento a la obligación legal de presentación de declaración jurada de sus accionistas y beneficiarios finales y en caso afirmativo proporcionar copia íntegra de la documentación que obre en su poder en relación a la referida sociedad, b) Si XX S.A tiene o tuvo cuentas bancarias en el sistema financiero en nuestro país, en cuyo caso en que institución, o instituciones financieras, proporcionando los números de cuenta, personas autorizadas frente al Banco para operar en ellas, así como toda otra información que cuenta el respectivo Banco en relación a XX S.A.; asimismo se solicite a las instituciones financieras en qué XX tenga o haya tenido cuenta bancaria, la entrega de copia íntegra de la carpeta del cliente, así como copia de la totalidad de los movimientos bancarios-incluyendo giros al y del exterior-realizados en la o las cuentas detectadas como de titularidad de XX, en el período que discurre entre el mes de abril del 2018 inclusive al día de hoy.

Que la información sea remitida directamente a F.ía penal de flagrancia de 2° turno ubicada en Cerrito 431-449.

2) Los Defensores de J.C.N.C., D.. P.H. y J.P.S., el día 7 de setiembre de 2020 promueven incidente de nulidad y oposición a las medidas solicitadas por el Ministerio Público, peticionando que las mismas sean dejadas sin efecto, en mérito a los siguientes fundamentos:

Subsidiariamente, para el caso que se hubiere dispuesto medidas de levantamiento del secreto bancario u otras como prueba anticipada sin noticia, interponen recursos de reposición, apelación y nulidad en subsidio contra la resolución correspondiente que se hubiere dictado.

Asimismo, solicitan la suspensión de la ejecución de la medida que se hubiere dictado.

Las medidas solicitadas por el Ministerio Público como Prueba Anticipada no encuadran dentro de las hipótesis excepcionales previstas en el artículo 213 del Código del Proceso Penal y que deben ser de aplicación restrictiva.

Es evidente que ninguna de las medidas solicitadas por la F.ía como prueba anticipada son susceptibles de frustrarse o tornarse ineficaces por el conocimiento previo de esta parte ya que ni podemos acceder u obstaculizar el acceso a la información existente en los bancos y, mucho menos, podemos impedir que otros denunciados cumplan o no con los actos procesales que por esta vía se pretenden. En el caso la medida debió requerirse y disponerse con citación del Sr. N..

Si lo requerido no fueron medidas de prueba anticipada en sentido estricto sino medidas de auxilio judicial para llevar a la práctica medidas de investigación que el fiscal no podría ordenar por sí (por requerir el ejercicio de la coacción o afectar algún derecho fundamental del imputado o de terceros), la solución es exactamente la misma.

Aunque no se trate de una prueba anticipada, igualmente la F.ía debe dar noticia al investigado, porque la regla es la publicidad interna de la investigación, ya sea formalizada o no. Y si se requiere auxilio del tribunal, este debe también practicarlas con citación del imputado.

En nuestro sistema, en la fase de investigación fiscal preliminar, la regla es la publicidad inmediata, con excepciones.

En el caso, la sola circunstancia de que la requisitoria de las medidas se haya tramitado unilateralmente provoca su nulidad insanable.

La F.ía no ha exigido al denunciante que acredite la calidad de accionista de la sociedad XX S.A que invoca en su denuncia, sea directa o indirecta, ya que el mismo sólo ha manifestado serlo, pero no ha presentado la documentación adecuada para justificarlo, de la cual el propio denunciante GOTLIB reconoce que no es accionista y de hecho, el denunciante carece de legitimación, sino que solo “manifiesta” serlo a través de un complejo entramado de sociedades.

El hecho denunciado es manifiestamente atípico, amén de que la F.ía no le requirió al denunciante evidencia suficiente de sus alegaciones y por consiguiente, este no acreditó ser el titular de las acciones o participaciones de alguna de las sociedades vinculadas con los negocios objeto de la investigación.

Solicita que se releve la falta de jurisdicción de nuestros tribunales para entender en la investigación de estos actos.

XX S.A, es una sociedad constituida debidamente el 8 de diciembre de 2000. XX S.A era accionista de DEVANLAY VENTURES ESPAÑA SL ( “DEVANLAY ESPAÑA”), con una participación que representaba el cincuenta por ciento del capital emitido.

XX S.A enajenó las acciones que tenia en DEVANLAY ESPAÑA, según contrato de compraventa de acciones que se celebró en Madrid, España el 12 de abril de 2018. El precio de la compraventa se pagó por el comprador en el exterior según se acredita con certificado contable del Cr. N.C. que se adjunta. El único accionista de XX S.A. es la sociedad CLOTHING BRANDS HOLDING CO. de las Islas Caimán (“CLOTHING BRANDS”) según surge del registro de accionistas y se acredita con el informe del Cr. C..

En conclusión, el negocio que generó estas actuaciones fue una compraventa de acciones celebrada en España, el 12 de abril de 2018; su precio fue pagado en el extranjero y la sociedad que recibió el dinero lo hizo en el exterior. Adicionalmente, la sociedad XX S.A. distribuyó sus utilidades y las pagó al único accionista, la sociedad CLOTHING BRANDS HOLDING CO. de Islas Caimán.

Todo ocurrió en el extranjero por lo cual la Justicia uruguaya carece de jurisdicción.

Solicitan, en definitiva, se tenga por deducido incidente de nulidad absoluta de todo lo actuado y nuestra oposición a la solicitud de prueba anticipada o preparatoria formulada por la F.ía, declarando la nulidad y dejando sin efecto las mismas.

Si se hubiere dispuesto sin noticia, tenga por interpuestos los recursos de reposición, apelación y nulidad en subsidio contra la resolución que lo hubiere dispuesto, revocando por contrario imperio la resolución que dispuso medidas.

Para el caso omiso o denegado, franquee el recurso ante el Tribunal de Apelaciones que por turno corresponda quien se servirá anular la resolución que hubiere admitido y ordenado el diligenciamiento de la prueba solicitada por la F.ía.

Cese la reserva de las actuaciones que se hubiere dispuesto permitiendo el acceso a la defensa.

Durante la sustanciación del incidente disponga la suspensión de la ejecución de las medidas que se hubieren dispuesto. (fs 83/102).

3) Evacuado el traslado conferido de la demanda incidental de nulidad, oposición y recursos interpuestos, el Sr. F. de Flagrancia de 2° Turno manifestó en lo medular:

Que el levantamiento de secreto bancario se encuentra regulado en nuestro CPP en los artículos 211 y 212. Como otras de su tipo es una medida de investigación y no un medio de prueba, y su resultado podrá tener la calidad de prueba o no según las vicisitudes con las que continúe el proceso. Pero como medida de investigación, no requiere bilateralidad.

La investigación de la F.ía no es bilateral, es unilateral por definición y sometida al control del imputado y su defensa, lo que no equivale a que ésta participe en la misma.

La investigación es administrativa, desformalizada, unilateral y son sus resultados los que se ponen a disposición de los investigados para su control. Acceso y control no deben confundirse con participación. En todo caso, la solicitud de relevamiento del secreto no es una prueba anticipada. Toda actividad y sus resultancias producidas en etapas de investigación no resultan ser prueba.

En el caso del relevamiento del secreto profesional bancario, se trata también de una diligencia de investigación a cargo del fiscal. Su resultado será en definitiva la información proporcionada por el banco, la que está protegida por un secreto profesional especial, dado que puede ser relevado judicialmente al existir una norma intrusiva específica, cosa que no ocurre con el secreto profesional en general, relevable únicamente existiendo justa causa (art 302 CP), y siempre vale aclarar que el mandato judicial no lo es.

Los supuestos de la prueba anticipada están establecidos en el art 213 CPP y el relevamiento del secreto profesional bancario no encarta en ninguno de los supuestos.

Tampoco se dispuso reserva alguna, desde que todos los pasos a seguir en la investigación están siendo comunicados personalmente por este fiscal a las defensas tanto del denunciado como del denunciante. Y todo ello les consta a ambos.

La comunicación de la notitia criminis no requiere legitimación de ninguna naturaleza, salvo que se requiera instancia de parte, lo que no es el caso. La vinculación del denunciante con las empresas es objeto de investigación y no presupuesto de ellas.

En cuanto al tema de la jurisdicción de las autoridades uruguayas en la investigación, la F.ía se adhiere a la teoría de la ubicuidad, según la cual...