Sentencia Definitiva nº 62/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº, 18 de Mayo de 2021

PonenteDra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO
Fecha de Resolución18 de Mayo de 2021
EmisorTribunal Apelaciones Civil 7ºtº
JuecesDra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO,Dr. Alvaro Jose FRANCA NEBOT
MateriaDerecho Procesal
ImportanciaMedia

AM 62/2021

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO

MINISTRA REDACTORA: Dra. B.T.

MINISTROS FIRMANTES: D.. E.E., B.T., Á.F..

MINISTRA DISCORDE: Dra. Ma. C.C..

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: .

AA c/ Fondo Nacional de Recursos y Otro - AMPARO., IUE 2-41037/2020, venidos a

conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por elMINISTERIO DE SALUD PÚBLICA, contra la sentencia definitiva de primera instancia Número

47/2020 dictada a fs. 290-292 por la titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil

de 10º turno -suplente-, Dr. T.E..

RESULTANDO:

1) El referido fallo, cuya relación de antecedentes útiles se tiene por reproducida por

acompasarse en general a las resultancias de autos, condenó al Estado . Ministerio de Salud

Pública a suministrar al amparistaAA, en el plazo de 24 horas, el

medicamento NIVOLUMAB, conforme la indicación de su médico tratante y durante el tiempo

que éste lo indique. Desestimó la demanda en relación al Fondo Nacional de Recursos. Sin

especial condenación.

2) Contra dicha decisión se alzó la parte demandada, MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA . en

lo sucesivo MSP . representado por la Dra. C.L., quien interpuso a fs. 296-298 v.

recurso de apelación en tiempo y forma, conforme a las disposiciones de la Ley 16.011.

Expresó el apelante, que le agravia la sentencia dictada, en tanto la S. no ponderó

debidamente la situación fáctica ventilada y no consideró los argumentos oportunamente

presentados, referidos al actuar legítimo del MSP especialmente a su conducta ajustada a la

normativa constitucional y legal; especialmente la condena a proporcionar al actor un

medicamento que carece de registro para la patología del actor, y por lo tanto, no se puede

comercializar en el país. Sostiene que el hecho de no estar registrado el medicamento no es un

hecho irrelevante. Agrega que el fallo judicial obliga al MSP a incumplir con la legislación

vigente en materia de medicamentos; desaplicando las Leyes Nros. 15.443 y 19.355, sin que

hayan sido declaradas inconstitucionales, lo cual representa una invasión a la competencia

originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia y una vulneración al Principio de

Separación de Poderes.

En definitiva, solicita que se revoque en alzada la sentencia apelada.

3) Conferidos los traslados correspondientes, a fs. 302-311 vta., la parte actora deduce

excepción de inconstitucionalidad por vía de defensa y contesta el traslado.

Elevados los autos a la Suprema Corte de Justicia (fs. 312 y ss.), por Sentencia No. 340 de

26.11.2020 de la Corporación, fue desestimado el excepcionamiento de inconstitucionalidad.

Devueltos los autos al Juzgado remitente, fue franqueada la alzada. Y, una vez designado este

Colegiado, se dispuso el pasaje a estudio sucesivo.

Suscitada discordia total emanada de la Sra. Ministra Dra. C.C., se procedió a la

diligencia de sorteo de precepto, recayendo la suerte en la persona del Sr. Ministro Dr. Álvaro

França, a quienes fueron girados los autos para su estudio.

Obtenidas las mayorías legales requeridas, se decidió en el acuerdo dictar la presente decisión

en carácter de anticipada (art. 200.1 C.G.P., en la redacción dada por la Ley N° 19.090).

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, con el voto coincidente de quienes suscriben la presente decisión, -art. 61 de la

Ley 15.750-, habrá de confirmar la sentencia en recurso, habida cuenta que los agravios

desplegados no resultan eficientes para revisar lo decidido en primera instancia.

II) LA ESPECIE .SUB IUDICE..

El actor, Sr.AA es portador de tumor renal derecho extirpado y

metástasis pulmonar, conforme Informe médico a fs. 1 y su historia clínica a fs. 3 y ss. El

médico oncólogo tratante, Dr. C.M. indica tratamiento en base a inmunoterapia

NIVOLUMAB, ya que es la opción que demostró mayor beneficio en cuanto a sobrevida global

y libre de progresión. Medicación de alto costo que no puede costear.

Percibe una jubilación de $54.848 (fs. 241) y su cónyuge por $17.319 (fs. 242) y el

medicamento cuesta U$S 2400 + impuestos en su versión 100 mg y U$S 1100 en su versión

40 mg (fs. 268).

Sostiene que la falta de registro del medicamento no puede configurar un eximente de

responsabilidad del Estado de su obligación de dar una respuesta clara y fundada frente a una

solicitud concreta, lo que no se cumplió, así como cumplir con lo establecido en el art. 44 de la

Constitución, actuando con ilegitimidad manifiesta los demandados al negarle la única opción

terapéutica disponible.

Atento a la naturaleza de su enfermedad, los mecanismos administrativos o jurisdiccionales

ordinarios, resultan claramente inoperantes para tutelar su derecho.

Expone el MSP en su comparecencia a la audiencia pública convocada, -(v. escrito de fs. 270 y

ss.) - cuáles son la normas constitucionales y legales que regulan su competencia y describe el

funcionamiento de la cobertura financiera de medicamentos, regulada por la Ley 17.930 y

Decretos 265/016 y 4/010.

A la luz de dichas disposiciones, no se constata un actuar discriminador por parte del MSP, ni

que se vulnere en el caso concreto, el espíritu del Sistema Nacional Integrado de Salud, en lo

dispuesto por el art. 1º de la Ley 18.211.

El fármaco requerido no cuenta con registro vigente ante esta Cartera y por lo tanto no se

puede comercializar en nuestro país. En consecuencia, no existe un obrar ilegítimo del MSP

sino acorde a lo establecido en la Constitución y la Ley, debiendo en consecuencia ser

rechazada la acción promovida.

III) MEDIOS PROBATORIOS DILIGENCIADOS.

El médico actuante, Dr. C.M. (oncólogo) es citado a audiencia, prestando declaración

por videollamada a fs. 288 vta.; reafirma y ratifica la conveniencia para el paciente de continuar

con el tratamiento prescripto.

Asimismo, emerge de autos, que el reclamante no cuenta con los recursos suficientes para

hacer frente al tratamiento médico indicado por su médico tratante.

De lo actuado, surge sin hesitación alguna, que el amparista se encuentra en la actualidad en

serio riesgo de vida debido a su enfermedad y que la administración del fármaco solicitado

podría paliar las consecuencias nefastas provocadas por el cáncer que...

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