Sentencia Definitiva nº 60/2021 de Tribunal Apelaciones Familia 1ºt, 23 de Abril de 2021
Ponente | Dr. Gustavo Antonio MIRABAL BENTOS |
Fecha de Resolución | 23 de Abril de 2021 |
Emisor | Tribunal Apelaciones Familia 1ºt |
Jueces | Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Maria delCarmen DIAZ SIERRA,Dr. Gustavo Antonio MIRABAL BENTOS |
Materia | Derecho De Familia |
Importancia | Alta |
TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE 1er TURNO
Ministro Redactor: DR.GUSTAVO MIRABAL BENTOS
Ministros Firmantes: DRA.MARIA DEL CARMEN DÍAZ SIERRA Y DR.ALVARO MESSERE
FERRARO
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA Y OTRO C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO”, IUE 2-
12543/2021, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia definitiva N° 35 de fecha 25/3/2021 de fojas 376 y siguientes,
dictada por la Sra. J. Letrada de Familia de 15°. Turno. Dra. A. de A.F..
RESULTANDO:
1.- Por la recurrida se falló: “Desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta
por el Fondo Nacional de Recursos.
Haciendo lugar a la pretensión y en su mérito, condenando al Ministerio de Salud Pública y al
Fondo Nacional de Recursos, a que en el plazo de 24 horas, le suministren al niño AA
R.P. la cobertura y financiación necesaria para la realización de un doble implante de
conducción ósea, con todos sus accesorios, ,así como las instancias necesarias para su
calibración, incluyendo el acto quirúrgico requerido para su implementación, en concordancia
con las indicaciones que formule el equipo médico tratante, bajo apercibimiento de
conminaciones económicas (art. 9 literal C Ley 16.011). Sin especial condena en la instancia.”
2.-A)- El FNR a través de su representante interpone recurso de apelación manifestando en
síntesis que agravia la errónea valoración de la prueba e incorrecta interpretación del derecho
realizado por el a quo. Señala que el implante de conducción ósea, así como el procedimiento
quirúrgico para ello no fueron incluidos por el MSP en el PIAS. En virtud de ello es que la
compareciente se ve impedida legalmente de poder proceder a su financiación. No comparte
los argumentos vertidos por el a quo en tanto el FNR es una persona pública no estatal,
regulada por la Ley N° 16.343 de fecha 24/12/1992 y su Decreto reglamentario y dirigida por
una Comisión Honoraria administradora del mismo. Sus facultades están expresamente
determinadas en la ley.
Señala la compareciente que sólo puede financiar la cobertura de aquellos actos médicos que
estén incluidos en el PIAS con cobertura financiera a cargo del FNR y la entidad responsable
de regular los actos médicos y medicamentos cubiertos por esta institución es el MSP. En el
caso de los actos médicos dicha competencia es desarrollada por el MSP a través de la
confección del PIAS, que regula las prestaciones que se encuentran a cargo de los prestadores
integrales o del FNR. Se requiere que el MSP haya incluido la técnica en el listado de
prestaciones a que refieren los decretos Nos. 465/2008 y 289/009 y ordenanza N° 289/2018;
dicho extremo no se da respecto de la técnica; los dispositivos reclamados no se encuentran
bajo la cobertura financiera del FNR, el MSP no los ha incluido a la fecha. Es el MSP quien
define las prestaciones y medicamentos que tendrán un financiador adjudicado, a través del
PIAS y del FTM.
Como toda persona jurídica, el FTM no puede realizar más que aquello que le está legalmente
permitido y para ello debe cumplir con el o los requisitos que la normativa le ha establecido.
Cita jurisprudencia.
Se señala además que la Ley No. 16.011 establece que debe darse una ilegitimad manifiesta.
No existe nada en el accionar del FNR en el caso que pueda ser tildado de ilegítimo dentro de
las prestaciones financiadas por el FNR, y menos aún de manifiestamente tal; se ha actuado
cumpliendo con sus obligaciones legales.
No existió una acción u omisión del FNR. Si el acto médico no está incluido en el PIAS que
aprueba el MSP para la patología que presenta la actora, el FNR no puede sustituir a la
autoridad sanitaria en sus cometidos y potestades y menos cubrir financieramente dicho acto,
que no cumple con los requisitos que la ley y la reglamentación exigen.
No se comparten los argumentos del a quo en cuanto a que el FNR integra el Estado en
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sentido amplio; en su caso, debió declinar competencia dado que las partes demandadas son
el Estado en la figura del MSP y el FNR.
En consecuencia solicita que se revoque la resistida en cuanto condena al FNR.
B)- El MSP, a través de su representante interpone recurso de apelación manifestando que la
resistida le agravia en cuanto concluyó que ésta obró con ilegitimidad manifiesta al no
suministrar la prestación de salud reclamada en autos, lo que no se comparte. La condena
versa sobre un procedimiento que no fue incorporado al PIAS, lo que agravia.
Señala que la Constitución y demás normas citadas no cometen al MSP el deber de dispensar
directamente por sí medicamentos o dispositivos a la población. La competencia y obligación
del MSP es la de atender la salud pública y el interés general mediante la emisión de
decisiones generales que contemplen el principio de igualdad. En ese sentido se creó el PIAS.
Se señala que la inclusión de nuevas tecnologías, así como medicamentos, requiere un
proceso de evaluación, que tiene como principal objetivo optimizar el gasto público en salud
evaluando costos y beneficios.
La inclusión de un procedimiento a la cobertura no depende sólo del resultado de este tipo de
evaluaciones, es multifactorial. Siendo los recursos presupuestales escasos y la variedad de
medicamentos y demás prestaciones amplísima, el Estado tiene la necesidad de priorizar y
racionalizar, de forma de garantizar la sustentabilidad del sistema, principio rector del Sistema
Nacional de Salud. Cita jurisprudencia.
Ni el art. 44 de la Constitución, ni las leyes vigentes, le cometen al MSP el deber de dispensar
directamente prestaciones de salud a la población. No es cometido de esta Secretaría de
Estado brindar en forma directa asistencia médica, no puede el J. responsabilizar a través
de un proceso ordinario a que el MSP se haga de la demanda requerida.
En consecuencia solicita que se revoque la resistida y se desestime la demanda de autos.
3.- La parte actora evacua los traslados conferidos. Respecto de la apelación introducida por el
FNR manifiesta que, si bien es cierto que el procedimiento y el dispositivo necesario para
realizar el implante de audífono osteointegrado no se encuentra incluido en el PIAS a cargo del
FNR, éste se encuentra obligado a actualizar los servicios brindados ya que la normativa que lo
regula indica la orientación y propósitos de los servicios de salud que deben considerar todas
las patologías, sin limitación, alcanzando el más alto nivel posible de salud de la población. El
FNR no ha actualizado su normativa respecto a la situación de las personas sordas.
En los presentes además se da la situación de que el FNR ya financia y suministra implantes
cocleares; por ende la discusión no versa sobre una cuestión de género sino de especie.
Resulta injusto y vulnera el principio de igualdad el que se niegue un implante osteointegrado a
un niño hipoacúsico, por cuanto esta conducta implica discriminar a los niños hipoacúsicos en
función del tipo de sordera que padecen. Así, quienes tengan afectado el oído interno en vez
del medio o el externo, como sucede con el actor, tiene hoy en nuestro país más chances de
ver solucionado por la vía administrativa su padecimiento.
Así, además, el FNR, ente una solicitud puntual y fundada científicamente como la de autos,
tiene la posibilidad y la facultad de analizar lo requerido con criterios médicos y tiene el deber
de fundar adecuada y razonablemente los actor que dicta, lo que en autos no hizo.
No hay dudas a nivel jurisprudencial que lo normado por el art. 44 de la Constitución atañe al
MSP y tiene carácter de autoejecutable. La génesis del FNR se encuentra en la necesidad del
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