Sentencia Definitiva nº 107/2021 de Tribunal Apelaciones Trabajo 2ºt, 21 de Mayo de 2021

• Ponente: Dra. Nanci Amanda CORRALES GARCIA
• Fecha de Resolución: 21 de Mayo de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Trabajo 2ºt
• Jueces: Dra. Nanci Amanda CORRALES GARCIA,Dra. Silvana Maria GIANERO DEMARCO,Dra. Maria Veronica SCAVONE BERNADET
• Materia: Derecho Laboral
• Importancia: Media

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 107/2021

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 2º TURNO

MINISTRO REDACTOR: DRA N.C.G.

MINISTROS FIRMANTES: DRA V.S.B., DRA S.G.D., DRA N.C.G.

Montevideo, 21 de Mayo de 2021.

VISTOS EN EL ACUERDO:

Estos autos caratulados “R.M., ANN C/ FUNDACIÓN IBEROAMERICANA – PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572), RECURSO TRIBUNAL COLEGIADO” I.U.E. 0002-035273/2019, venidos en conocimiento de este Tribunal en mérito del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia Definitiva Nº 50/2020 de 21 de Setiembre de 2020, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de la Capital de 9º Turno, Dr. P.M.R..

RESULTANDO:

1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la Sentencia apelada procediendo al dictado de la presente.

2) Por Sentencia Definitiva de primera instancia Nº 50/2020 (fs.523), dictada con fecha 21 de Setiembre de 2020, se dispuso “H. lugar a la excepción previa de falta de legitimación pasiva interpuesta por los co-demandados Santos Gracia; E.G. y R.Á.. No haciéndose lugar a los rubros reclamados por la actora en su demanda. C. y costos por su orden. Honorarios fictos 6 Bases de Prestaciones y Contribuciones. Consentida o ejecutoriada, cúmplase y oportunamente archívese. En virtud de lo dispuesto por auto Nº 835/2020 de fs 472 notifíquese la presente Sentencia el día de la fecha (21/09/2020)”.

3) La parte actora, a través de su representante legal, fundó el recurso de apelación anunciado contra la Providencia Nº 554/2020 e interpuso recurso de apelación contra la Sentencia Definitiva dictada, agraviándose en cuanto desestima los reclamos de indemnización por despido abusivo, partida salarial semestral en negro e incidencias, horas extras, partida convenio y multa sobre rubros de egreso pagados fuera de fecha, solicitando sea revocada (Fs 573 a 599 vuelto).

4) Por Decreto 1273/2020 de fecha 6 de Octubre de 2020 se otorgó traslado del recurso de apelación interpuesto a la parte demandada, quien evacua de fs 602 a 630, abogando por la confirmatoria.

5) Por auto Nº 1454/2020 de fecha 30 de Octubre de 2020 se franqueó la alzada (fs. 631).

Recibidos los autos por el Tribunal, se dispuso el pase a estudio de las Sras. Ministras y acuerdo (fs. 637).

CONSIDERANDO:

I) Apela la parte actora y se funda el recurso de apelación anunciado contra la Providencia 554/2020.

La Providencia luce a fs 431 y ss., al pronunciarse sobre los medios de prueba, específicamente la aportada en formato pendrive, el a-quo señala “...la actora... reconoce que se trata de una conversación privada y en ese sentido es que la actora graba la misma, si bien la parte demandada entiende que fue obtenida en forma dolosa e ilícita y no aporta denuncia al respecto, le asiste razón, ya que una de las partes en el proceso...fue grabada sin su consentimiento, por lo tanto no corresponde hacer lugar a la misma...”.

A fs. 434 la actora anuncia apelación. Se tuvo por anunciado con efecto diferido.

En sede de apelación, a fs. 895, sostiene que siendo parte de la conversación la prueba no resulta ilícita.

Surge de autos que se trata de una grabación realizada sin consentimiento de una de las partes, que se difunde por el otro interlocutor.

En tal sentido a criterio de las integrantes de la Sala, nos encontramos frente a prueba ilícita que como tal no debía ser admitida y menos aún valorada, en tanto fue obtenida sin consentimiento de una de las involucradas.

Afirma la Dra. B.M., aludiendo expresamente a las interceptaciones telefónicas, que siguiendo la opinión de la Profesora brasileña Ada Pellegrini Grinover, la grabación de una conversación telefónica obtenida mediante injerencia indebida en la vida privada ajena, configura una prueba inconstitucional, esto es, obtenida en trasgresión al derecho a la intimidad, tutelado genéricamente en el art. 72 de la Constitución Nacional y a su expresión clásica a la vez que su componente y garantía esencial, la inviolabilidad de las comunicaciones (art. 28 de la Constitución) y por lo tanto, inadmisible procesalmente (C.M., B. en “La prueba ilícita y el debido proceso penal”).

El quid de la cuestión está en determinar si la prueba que se pretende incorporar violenta derechos constitucionales de quien sin saberlo ni autorizarlo está siendo registrado, tales como el derecho a su intimidad. Y no caben dudas que éste tipo de grabaciones, violentan tal derecho así como otros de rango constitucional que pueden ser englobados bajo el nombre “derechos de la personalidad” (arts. 7. 72 y 332 Const).

Como refiere el Dr. Simón “La prueba debe analizarse desde su concepción primaria; con un sentido moral, político y ontológico. Así, el “triunfo de la verdad” admite límites y el Estado, a través de sus Órganos Jurisdiccionales, debe dar preeminencia al respeto del individuo incluso por sobre la verdad como valor.

En lo que atañe a la prueba ilícita y a las prohibiciones probatorias, la doctrina gira entre esos dos paradigmas opuestos, pero cualquiera sea la corriente a seguir, en todos los casos la verdad judicial debe ajustarse a la verdad válida, clausurando toda forma de violación a los derechos y garantías del ciudadano.

Puede conceptualizarse la especie de prueba ilícita que se intentó en autos a través de la grabación y transcripción de su contenido, como aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir, la prueba que ha sido lograda en forma fraudulenta, a través de una conducta ilícita o direccionada a tal fin.

Se trata de una especie dentro de la prueba ilícita, género que en definitiva comprende a toda prueba violatoria del ordenamiento jurídico en general, ya sea porque el medio probatorio en sí mismo es ilícito, o porque siendo lícito, su origen, obtención o producción se ven afectados por violación normativa en sentido amplio, particularmente, por transgresión de las disposiciones y principios constitucionales que reconocen derechos a las personas”. TAT 2° Sent 99/2020.

Y más adelante en la misma sentencia se agrega “El artículo 146.2 del Código General del Proceso, luego de enumerar los medios probatorios clásicos, establece que “…podrán utilizarse otros medios probatorios no prohibidos por la regla de derecho…”.

En este punto, la doctrina nacional especializada se ha preguntado: “¿Qué se entiende bajo la expresión 'regla de derecho' a los efectos de la admisibilidad de un medio probatorio?”.

Para T., la expresión “no prohibidos por la regla de derecho” significa, en primer término, no prohibidos específicamente por la ley, poniendo, como ejemplo, la no admisibilidad de una grabación magnetofónica de una conversación telefónica de terceros, por cuanto interceptarla configura el delito previsto en el art. 297 del Código Penal.

Como sostuvimos al tratar el art. 24, la prueba inadmisible, desde un punto de vista, es aquella contraria a la ley, en clara referencia a la llamada “prueba ilícita”, aquella prohibida por la ley, ya por razones especiales (cartas misivas dirigidas a un tercero) o porque, en su producción, se atenta contra principios fundamentales (obtenida por medios ilícitos, violación de domicilio, interceptación de comunicaciones, violencia).

De esto no debe concluirse que el concepto se limita a la existencia de una norma de derecho expresa que prohíba determinada conducta, sino que la expresión “regla de derecho”, en este artículo, debe entenderse, en forma amplia, comprensiva, además de todo aquello que naturalmente se halla prohibido, como ser todo lo que atente contra los derechos de la persona, a su libertad, la privacidad, etcétera.

Como ya se señalara, además de las disposiciones prohibitivas existentes y las que se pueden incorporar en el futuro, debe también considerarse la prohibición que deriva de principios constitucionales” (Cf. Véscovi, E. et alter, “Código General del Proceso, Comentado, anotado y concordado”, Tomo 4, Ed. Á., pág. 146/147).

Aplicados estos criterios a la situación de autos corresponde mantener lo resuelto no siendo el agravio de recibo.

II) Se agravia la parte actora porque la Sentencia Definitiva dictada en autos desestima el reclamo de partida salarial semestral en negro, aumentos salariales que le correspondería e incidencias.

Afirma la parte actora en autos que por pedido de su empleadora y expresándole que si no era así no la contratarían comenzó a trabajar en negro. Recién en marzo de 2008, y ante su insistencia, la dan de alta en BPS, pero solo con una parte mínima del salario.

Se le pagaba una partida semestral que no se denunciaba ante BPS que ascendía a USD 4 mil. Tal circunstancia no solo aparejaba un perjuicio en el aspecto previsional, sino también que no se computaba la incidencia del rubro en aumentos legales, licencia...