Sentencia Definitiva nº 90/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 5ºtº, 28 de Mayo de 2021

PonenteDra. Analia GARCIA OBREGON
Fecha de Resolución28 de Mayo de 2021
EmisorTribunal Apelaciones Civil 5ºtº
JuecesDr. Luis Maria SIMON OLIVERA,Dra. Loreley Beatriz PERA RODRIGUEZ,Dra. Analia GARCIA OBREGON,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO,Dra. Marta GOMEZ HAEDO ALONSO
MateriaDerecho Civil
ImportanciaMedia

S.encia N.º 90 / 2021

Montevideo, 28 de mayo de 2021

IUE 2-8749/2021

Ministra Redactora: Dra. A.G. Obregón

Ministros Firmantes: Dr. E.E.

Dra. M.G.H.A.

Dra. A.G. Obregón

Ministros Discordes: Dra. Loreley B. Pera

Dr. Luis María Simón

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: AA c/ M.S.P. y otro - ACCIÓN DE AMPARO; IUE 2-8749/2021, venidos a conocimiento de la Sala en virtud de los recursos de apelación deducidos por el Ministerio de Salud Pública de fs. 571 a 576 y el Fondo Nacional de Recursos de fs. 578 a 583, contra la sentencia nº 15/2021 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 14º. Turno, Dr. F.T..

RESULTANDO:

I

Por el referido pronunciamiento de primer grado, se falló:

Haciendo lugar a la acción de amparo y en su mérito condenando al Ministerio de Salud Pública y al Fondo Nacional de Recursos indistintamente, a proporcionar al joven AA, el medicamento P., de acuerdo con las indicaciones que formule su médico tratante y durante todo el tiempo que este lo indique, en un plazo de 24 horas, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones económicas previstas en el art. 9 Lit. C de la Ley 16.011.”

II.

Contra el mismo se alzaron en tiempo y forma ambos demandados.

El Ministerio de Salud Pública, por entender que la condena lo obliga a suministrar un medicamento no registrado para la patología del actor; así como incumplir la legislación en materia de medicamentos, invadiendo la competencia originaria de la SCJ, desaplica las Leyes 15.443 y 19335 y vulnera el principio de separación de poderes. El art. 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto; el MSP no tiene por cometido dispensar medicamentos; no se da en el caso la ilegitimidad manifiesta prevista por el artículo 1º de la Ley Nº 16.011, para que el amparo sea procedente. Por todo lo cual, impetra se revoque la recurrida. Cita normativa y jurisprudencia.

Por su parte el FNR se agravia por entender que no se configuran en el caso la presencia de elementos necesarios para habilitar la acción impetrada; careciendo de legitimación pasiva. El fármaco reclamado no ha sido incluido en el FTM para la patología del actor; no comparte el análisis realizado por el a quo de la Ley 19.889. Cita jurisprudencia.

Sustanciada la recurrencia, el actor abogó por la confirmatoria. Franqueada la alzada, se elevaron los autos, que fueron recibidos en la Sala el 16.04.2021. En sesión de Acuerdo a distancia celebrada el 21.04.2021 se resolvió completar la ilustración de la causa, practicándose pericia por el ITF.

Realizada la pericia dispuesta, se dispuso su agregación con vista personal a las partes. Vencido el término respectivo (el 19.05.2021) en Acuerdo a distancia de fecha 20.05.2021 se suscitó discordia parcial, por lo que se procedió al sorteo de integración el día 24.05.2021, y con la voluntad de los Sres. Ministros Dr. E.E. y M.G.H.A. se llegó al número de votos necesarios para emitir esta decisión.-

CONSIDERANDO:

I.

El Tribunal integrado confirmará la condena al MSP y con la voluntad de sus miembros naturales revocará la condena al FNR, por los fundamentos que se pasan a exponer.

II.

A la hora de resolver un accionamiento de la naturaleza del que se ventila infolios, deben valorarse principalmente las alegaciones y pruebas concretas de cada caso en particular, no la genérica consideración de medicamentos o tratamientos, ni la fundamentación abstracta en las normas y principios constitucionales generales sobre el derecho a la salud e igualdad, circunstancia que explica que no todas las decisiones deban ser monolíticas ni a favor ni en contra de una u otra de las partes en litigio, sino, adecuándose a las concretas circunstancias del caso a resolución.

III.

El actor,AA, de 19 años de edad, es portador de linfoma No Hodking, primario mediastinal.Consulta en abril 2020 en emergencia por un síndrome de vena cava superior (compresión venosa torácica) e insuficiencia respiratoria. La radiografía de tórax mostró una masa mediastinal y un derrame pleural derecho.Se realizó tomografía de cuello, tórax, abdomen y pelvis que informó la presencia de una voluminosa masa mediastinal anterior, con elementos sugestivos de síndrome de vena cava superior y compresión de la tráquea inferior, así como de la bifurcación bronquial, derrame pleural derecho leve a moderado con atelectasia del lóbulo pulmonar inferior, derrame pericárdico que generaba un taponamiento cardíaco, con adenomegalias epicardicas. Asociaba adenomegalias superficiales y profundas, y lesiones sólidas suprarrenales bilaterales. Ingresó a CTI el 26/04, se realizó intubación orotraqueal con asistencia respiratoria mecánica y ecocardiograma doppler que evidenció derrame pericárdico severo, con taponamiento cardíaco y compromiso hemodinámico y por ende con riesgo vital inminente. Se realizó drenaje del derrame pericárdico y pleural derecho, con evolución favorable.Se inició tratamiento con PQT en base a CHOP (ciclofosfamida, doxorrubicina, vincristina y prednisona) hasta obtención del resultado de la anatomía patológica. La anatomía patológica fue compatible con un Linfoma no H. de células B grandes, primario de mediastino.El 30/4 se realizó ecodoppler de vasos del cuello, que informó una oclusión completa de la vena yugular interna y de la vena subclavia izquierda, y una oclusión parcial de la vena subclavia derecha. El 06/05 se realizó PET-TC que evidenció una masa B. mediastinal hipermetabólica, un nódulo hipermetabólico pericárdico asociado a fino derrame pericárdico, adenopatías supradiafragmáticas y lesiones suprarrenales bilaterales. Se inició tratamiento en base a Da-EPOCH-R (etopósido, prednisona, vincristina, ciclofosfamida, doxorrubicina y rituximab).Fue valorado por psicología médica y psiquiatría, dado que presentaba angustia por su condición de salud.Ingreso nuevamente el 22/08, 12/09 Y 2/10 para nueva sesión de PQT con Da-EPOCH-R.

En diciembre, se realizó PET-TC de control post tratamiento quimioterápico. El mismo informó un aumento del tamaño y de la actividad metabólica de la masa B. mediastinal, por lo que se rotó plan quimioterápico a segunda línea con DHAP (dexametasona, citabarina y cisplatino) y posterior a la remisión TPH (Transplante de progenitores hematopoyéticos).En febrero 2021, ingreso para administración de 3ª serie de DHAP. La TAC de control del 17/02 evidenció un aumento de la masa mediastinal anterior (comparado con el estudio previo), que estenosa la vena cava superior, troncos venosos braquiocefálicos, aorta y cayado de la vena ácigos.

Dado quimio refractariedad se resuelve cambio de plan terapéutico a PEMBROLIZUMAB dosis 200 mg por via endovenosa. Esta droga se administra cada 21 días, planteándose realizar según respuesta hasta Trasplante Autólogo de Médula ósea o un máximo de 2 años.

Atento a que carece de recursos económicos para solventar el fármaco, presentó ante el FNR y el MSP respectivamente la solicitud del medicamento mencionado, sin obtener una respuesta positiva. El P. está aprobado por la FDA y por EMA y se encuentra registrado en el Uruguay ante el MSP desde febrero de 2018 para melanoma cutáneo y cáncer de pulmón, siendo comercializado por Cibeles S.A.

IV.

En relación al FNR se revocará la condena.

Se hará lugar al recurso y se desestimará la demanda a su respecto, no existiendo discordia en el punto por parte de los miembros naturales de la Sala. Como se ha expuesto en múltiples sentencias, el FNR no puede brindar el medicamento porque el marco normativo no le habilita a brindar medicamentos o tratamientos que no estén comprendidos...

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