Sentencia Definitiva nº 83/2021 de Tribunal Apelaciones Familia 1ºt, 20 de Mayo de 2021

• Ponente: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO
• Fecha de Resolución: 20 de Mayo de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 1ºt
• Jueces: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Maria delCarmen DIAZ SIERRA,Dr. Gustavo Antonio MIRABAL BENTOS
• Materia: Derecho De Familia
• Importancia: Alta

TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE 1º TURNO

Ministro Redactor: Á.M.F..

Ministros Firmantes: D.. M.d.C.D.S. y Gustavo Mirabal Bentos

Vistos:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA Y OTRO c/ BANCO DE PREVISION SOCIAL Y OTRO - AMPARO”, IUE 2-

14071/2021, venidos a conocimiento de este tribunal en mérito a los recursos de apelación

interpuestos por las codemadadas contra la sentencia definitiva N° 24/2021 del 28/04/2021 de

fojas 541 y siguientes, y su ampliatoria N° 1033/2021 de fecha 30/4/2021, dictada por el Sr.

Juez Letrado de Familia de 18° Turno, Dr. G.Á.E..

Resultando:

1.Por la sentencia recurrida, se falló: “No ha lugar al excepcionamiento opuesto

por la parte accionada (FNR, MSP Y BPS) esto es, falta de legitimación causal pasiva.

Asimismo se hace lugar en todos sus términos a la demanda impetrada, y en

consecuencia se condena al Ministerio de Salud Pública (Estado persona jurídica

mayor), Fondo Nacional de Recursos y Banco de Previsión Social, solidariamente, a

proporcionar la droga NUSINERSEN (SPINRAZA) a AA, de acuerdo a las indicaciones

formuladas por el equipo tratante; por todo el tiempo que dicho equipo médico así lo

determine, bajo apercibimiento de conminaciones económicas (20 UR por cada día de

incumplimiento), las cuales comenzarán a computarse pasados 5 días hábiles a contar

desde el primer día hábil siguiente a la fecha en que la presente sentencia adquiera

ejecutoriedad. Todo ello de conformidad con los considerandos correspondientes.

Ejecutoriada o consentida, cúmplase, expídase testimonio en caso de ser solicitado,

procédase con los desgloses que se solicitaren, si correspondiere y oportunamente

archívese con las formas de estilo.”

Dicho plazo se amplió en los términos luciente a fs. 566.

2.-A)El Banco de Previsión Social, a través de su representante convencional,

interpone recurso de apelación a fojas 561 y siguientes. Manifiesta en síntesis que no comparte

los fundamentos del Sr. Juez a quo para desestimar la excepción de falta de legitimación

pasiva opuesta por esta parte.

Sostiene que CRENADECER, perteneciente al BPS, no es un órgano dispensador de

medicamentos en estos casos y tampoco el Estado estableció que fuera el BPS a través de

dicho organismo fuera responsable para hacerse cargo en el tratamiento de enfermedades

raras o poco comunes. No existe norma jurídica que establezca que el BPS tiene que

proporcionar medicación como la peticionada en autos y mucho menos que tenga la obligación

de financiarla.

Señala que el MS nunca delegó en el FNR la atención de pacientes portadores de patologías

raras, nunca reconoció, ni admitió esa delegación, y la ley tampoco dispone la misma.

En virtud de la Ordenanza 280/2014 el MS autorizó, permitió y habilitó al recurrente a atender a

pacientes portadores de patologías como las de AA, pero dicha autorización no supuso el

nacimiento de ninguna obligación, tampoco constituye un centro de referencia. En definitiva, el

co-demandado MS nunca delegó en el recurrente la atención de pacientes con patologías

como la portada por AA.

Explica que brinda atención en el CRENADECER a aquellas personas portadoras de

determinadas patologías, cuando los interesados lo solicitan y solo a solicitud de parte; para

ello se ha generado un protocolo de actuación, el que se cumple siempre y respecto de todos

los pacientes. No se impone que los pacientes portadores de esas enfermedades raras sean

tratados exclusivamente en el Centro dependiente del BPS, sino que éste, es uno de los tantos

que existen, incluso dentro de la órbita del Estado, capacitados para atender a pacientes

portadores de patologías como la de autos.

Sostiene además que no se han configurado las exigencias requeridas por la ley para que esta

acción prospere; no ha existido ilegitimidad alguna en su actuar, menos aún ilegitimidad

manifiesta; así como no surge de la resistida consideración de tipo alguno que lo pruebe.

La S. reconoce expresamente que el Ministerio de Salud es el responsable de elaborar y

ejecutar las políticas nacionales de salud y dar cumplimiento al artículo 44 de la Constitución.

El BPS no tiene relación alguna ni con el Sistema Nacional Integrado de Salud (SNIS), ni con el

Plan Integral de Atención en Salud (PIAS), ni con el Formulario Terapéutico de Medicamentos

(FTM), estando todos en la órbita, y siendo responsabilidad del Ministerio de Salud Pública,

quien es el responsable de la ejecución del art 44 de la Constitución, de definir las políticas de

salud, de determinar las prestaciones a servir así como los medicamentos a incluir en el FTM a

ser suministrados por los prestadores de salud, así como aquellos a ser proporcionados por el

FNR.

En relación al FNR, tal como destaca el Sr. Juez, claramente resulta responsable en la causa,

debiendo financiar el medicamento solicitado, en virtud de lo dispuesto en los artículos 409 y

410 de la Ley 19.889.

Solicita, en definitiva, que se revoque recurrida.

B) MS interpone recurso de apelación a fojas 575 y siguientes.

Manifiesta que oportunamente opuso excepción de falta de legitimación pasiva en

consideración a que el BPS es quien está a cargo del tratamiento de los menores desde hace

años. Surge probado en autos y así fue reconocido expresamente por la actora y ratificado en

la declaración de las testigos, que la menor por ser portadora de una enfermedad rara (AME),

fue ingresada bajo cobertura de BPS-CRENADECER, siendo dicha institución estatal la

responsable por el tratamiento de su enfermedad.

La codemandada, fundándose en dos leyes de los años 1986 y 1995 (las leyes N” 15.800 y

16.713), señala no tener sobre sí la obligación de suministrar medicamentos, omitiendo por

completo, no sólo su propia conducta y el deber asumido en su página web, Teoría de los actos

propios, sino lo dispuesto en la Ley N” 19.666, que impone a los centros de referencia como

CRENADECER la financiación de tratamientos.

Entiende que en el caso de autos, la falta de motivación respecto a la legitimación pasiva del

Ministerio de Salud, responde a que no existían fundamentos sólido para condenarle, nunca

atendió ni trató al menor, nunca los unió vínculo alguno de carácter prestacional.

Es menester recordar que, cuando el Ministerio de Salud es condenado en sede de amparo,

los jueces suelen argumentar que al no estar el medicamento incluido en el FTM, existe una

omisión en el diseño de las políticas de salud por la cual la autoridad sanitaria debe responder.

Sin perjuicio de no compartir la conclusión precedente, en el caso de autos no existe omisión

alguna en el diseño de las políticas de salud, pues sí existe un organismo estatal dedicado al

tratamiento de este tipo de patologías, CRENADECER, dependiente del Banco de Previsión

Social, y dispensador de medicamentos en estos casos.

Resulta inadmisible entonces que se establezca en perjuicio de esta parte una condena a raíz

de una omisión inexistente, o fundada en una obligación solidaria no prevista en el

ordenamiento jurídico.

Por otra parte, la inclusión o no del medicamento en el FTM no influye en la causa, atento a

que el propio BPS reconoce brindar tratamientos no incluidos en el Vademecum Institucional.

Habiéndose condenado al BPS, no hay motivos que ameriten mantener la sentencia contra de

esta parte.

En cuanto al fondo del asunto, la conducta del Ministerio de Salud de no incluir el medicamento

al FTM, bajo ningún motivo puede ser valorada como manifiestamente ilegitima en la medida

que en autos surgen sólidos fundamentos que respaldan tal accionar.

Expresa que durante el más reciente proceso de actualización del FTM, donde participaron las

distintas cátedras de la Facultad de Medicina de la UDELAR, ninguna de éstas solicitó la

inclusión del medicamento.

Por otra parte, atento a su elevado costo (sólo el primer año de tratamiento asciende a casi

700.000 dólares por paciente) la inclusión del mismo al FTM generaría un importante déficit en

el Sistema Nacional Integrado de Salud, como se acreditó mediante informe económico

aportado como prueba documental N° 2, según el cual, durante el 2019 el Ministerio de Salud

Pública abonó casi 80 millones de pesos en el tratamiento con SPIINRAZA de cinco pacientes,

con un costo aproximado de 450.000 dólares por persona, debiendo destacarse que ningún

tratamiento cumplió un año. Y por lo tanto es posible que el costo aumente en función de las

dosis que disponga cada médico tratante.

La actualización del FTM, por mandato legal, debe contemplar el impacto económico que tiene

la inclusión de un tratamiento sobre el Sistema Nacional Integrado de Salud, pues el Estado

debe velar por el interés general.

En virtud de lo expuesto, la actitud del Estado no puede tildarse de manifiestamente ilegitima.

La no inclusión del SPINRAZA-NUSINERSEN al FTM, lejos de ser caprichosa, arbitraria o

irracional, obedece a que debe garantizar la sostenibilidad del sistema sanitario.

Por otra parte, en el caso particular de la menor, existían razones médicas para negar el

tratamiento. En efecto, ella se atiende en CRENADECER, habiendo la pediatra y

neuropediatra, las cuales prescriben la medicación como médicas tratantes del menor AA y

dependientes del BPS-CRENADECER, recomendado el tratamiento el Banco de Previsión

Social desaconsejado el mismo. Habiendo sido la prescripción médica controvertida por BPS,

incluso previo al inicio del juicio, la actora debió solicitar una pericia, lo cual tampoco hizo, a

pesar de la carga prevista en los artículos 137 y 139 del Código General del Proceso.

Solicita, en consecuencia, que se revoque la recurrida y se desestime en todos sus términos la

demanda de amparo impetrada en autos contra esta parte.

C) El Fondo Nacional de Recursos interpone recurso de apelación a...