Sentencia Interlocutoria nº 479/2021 de Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº, 24 de Agosto de 2021

• Ponente: Dr. Alberto Domingo REYES OEHNINGER
• Fecha de Resolución: 24 de Agosto de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº
• Jueces: Dr. Alberto Domingo REYES OEHNINGER,Dra. Graciela Susana GATTI SANTANA,Dr. Sergio TORRES COLLAZO
• Materia: Derecho Penal
• Importancia: Alta

Ministro Redactor:

Dr. A.R.O..-

VISTOS

para interlocutoria de segunda instancia estos autos: “1)AA ; 2) BB ; 3) CC ; 4) DD ; 5) EE ; 6) FF ; 7) GG ; 8) HH ; 9) II ; 10) JJ ; 11) KK ; 12) LL ; 13) MM ; 14) NN ; 15) ÑÑ ; 16) OO ; 17) PP ; 18) QQ ; 19) RR ; 20) SS ; 21) TT ; 22) UU ; 23) VV ; 24) WW ; 25) XX . INCIDENTE DE NULIDAD” (IUE 553-14 /2021 ) ; venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 33º Turno, en virtud de los recursos de interpuestos contra la Res. 880/2021 (Dra. B.L., por las Defensas de los imputados: II, FF, LL, NN, OO, MM, RR, DD, UU, EE, HH, AA, XX, NN, QQ, CC y WW (Dres. D., D., D.V., R., A., NN, P.S., C., B., B., Casás, S., A. y A., con intervención de la F.ía de Delitos Sexuales, Violencia doméstica y Violencia basada en género de 5to. Turno (Dra. D.V., de la Defensa de la madre de la víctima YY (Dras. N.J.R. y Florencia Ansorena) y de la Defensa de las víctimas ZZ, AAA, BBB, CCC, DDD, ZZ , EEE, FFF y GGG (Dres. J.R.W. y S.S..

RESULTANDO

I) La hostilizada (fs. 108/120) desestimó la demanda incidental de nulidad (fs. 22/44) calificada como insubsanable por las Defensas ahora recurrentes, en la que reclamaron el decaimiento de la formalización y actos posteriores, y la exclusión de evidencias extraídas de dos celulares.

II) Al impugnarla con reposición, apelación y nulidad (fs. 54/75), l as Defensas de los imputados referidos al comienzo, sostuvieron : Rechazo de la nulidad a) el proceder de la F.ía violentó abiertamente el ejercicio efectivo del derecho de defensa desde que comenzó esta investigación, omitiendo entregar evidencias que estaban en su poder y que debía entregar en su debido momento para que se pudiera conocer los mismos elementos con que contaba y preparar adecuadamente la defensa de los imputados; b) la sentenciante advirtió que hasta la audiencia del 23 de febrero, a pesar que la reserva de la carpeta de investigación se había levantado el 14 de agosto de 2020, las Defensas no habían recibido parte fundamental de la carpeta de investigación. Durante nueve meses estuvieron “a ciegas”, reclamando de manera reiterada y por distintas vías, que la F.ía cumpliera con la obligación legal de entregar todo el material que estuviera en su poder (o el de sus auxiliares); c) no es admisible justificar la omisión de la F.ía ni ser condescendiente con sus problemas internos cuando la misma –con cooperación institucional- armó para este caso un “equipo”, que no se ha dado en ninguna otra investigación (F. titular, tres adjuntas, abogada de la Unidad de Litigación, Unidad de Víctimas, INTERPOL, etc.) razón por la cual le es plenamente exigible que cumpla de manera estricta con sus obligaciones legales y, si no lo hace, se verifiquen las consecuencias –normativas- naturaleza como es la declaración de nulidad de todo lo actuado; d) ese es el rol que debe cumplir el magistrado con su rol de J. de garantías, como garante del cumplimiento de los derechos de los sujetos sometidos al poder estatal. Se tiene derecho por la Defensa a conocer todas las evidencias que no estén sometidas a reserva desde que estén en poder de la F.ía y eso no sucedió a pesar de los reiterados reclamos; e) la S. parece sostener que antes de la audiencia de control de acusación no se aplican los principios y garantías consagrados expresamente en los arts. 71.4 y 379 CPP y que su vulneración no genera ninguna consecuencia, cuando esas normas señalan lo contrario. Lo que resulta aún peor, acorde al criterio de la S., previo al control de acusación, no se deben aplicar las normas internacionales ratificadas por Uruguay, criterio que debe generar gran preocupación en el marco de un Estado de Derecho; f) la suspensión de las audiencias de declaración anticipada no subsana tan grave infracción al derecho de defensa y, sobre todo, no soluciona que durante todos estos meses no se pudo preparar el caso adecuadamente o instar a sobreseimientos por haberse omitido revelar tan trascendentes evidencias; g) en todo caso, tal decisión demuestra que la grave infracción al derecho de defensa existió y, se procedió a promover en tiempo y forma el incidente de nulidad insubsanable para que la consecuencia lógica y natural se declare (la nulidad insubsanable de la formalización y actuaciones posteriores; h) la referencia a la accesibilidad al SIPPAU en el fallo impugnado también es desafortunada: pretende imponer a la Defensa una prueba diabólica, esto es probar o justificar que no se tuvo acceso a la misma. Esto además contradice su propia resolución, donde a su entero criterio omite el diligenciamiento de pruebas propuestas por las Defensas; i) el sistema SIPPAU es inaccesible para los Defensores, no es un problema de funcionalidad o comodidad. No existe una terminal donde se pueda ingresar y chequear los archivos o acceder de manera remota. Tampoco existe una bitácora o registro que permita controlar cuando ingresa algo a la carpeta fiscal con fecha, hora, funcionario responsable y reseña de lo ingresado. En todo caso quien tiene la carga de probar o justificar que se accedió al SIPPAU y que se dieron todos los elementos es la F.ía; k) quien tiene que preservar los derechos de la defensa y del imputado –como garante- es el J. de Garantías, exigiéndole a la F.ía que cumpla la ley y si no la cumple (como en este caso), decretar la nulidad insubsanable por la causal del art. 379 lit. c); l) el argumento de que no es este el momento para pronunciarse sobre una nulidad insubsanable como la denunciada y constatada, sino que debe aguardarse a la audiencia de control de acusación, también es erróneo. Sería aceptar que se está ante una etapa del proceso donde no hay derechos ni garantías, donde durante un año y eventualmente dos, el imputado y su Defensor deben tolerar todos los incumplimientos de las normas tuitivas de derechos fundamentales por parte de la F.ía y sus auxiliares y esperar hasta la audiencia de control de acusación, lo cual contradice normas expresas que indican lo contrario. Tal posición, resultaría contraria a la Constitución, la ley e instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por la República. Frente a las nulidades insubsanable, no es razonable tener que esperar hasta la audiencia de control de acusación para que la consecuencia jurídica, expresamente establecida en el artículo 379 lit.c, se cumpla. No hacerlo de inmediato, significaría premiar el comportamiento ilícito de la F.ía, tolerando situaciones antijurídicas de la F.ía, reprochadas en el primer momento que se detectan; ll) la suspensión de la audiencia fue una medida acertada pero insuficiente, quedando pendiente de la demanda incidental de nulidad que se anunció en la audiencia y que se interpuso en el término legal. Hasta razones de economía procesal indican que no es razonable permitir a la F.ía seguir extrayendo o derivando de evidencias ilícitas (por violación de la cadena de custodia o por ser parte de un proceso nulo insubsanablemente por violación de normas de garantía) nuevas evidencias que luego no podrán ser utilizadas en juicio (siguiendo la “teoría de los frutos del árbol envenenado” citada en la impugnada); m) el art. 266.6 CPP establece expresamente que estamos ante un proceso y que con la formalización de la investigación se genera la sujeción del imputado a éste dando comienzo al sumario. La regla o mandato constitucional que sigue consecuentemente el Legislador en la redacción del NCPP, es que el sumario comienza con la formalización y el sumario es parte del proceso, rigiendo para éste todas las garantías en él establecidas, cuya violación por F.ía afectó de manera insubsanable el ejercicio efectivo el derecho de defensa antes de la formalización y, luego de ésta, durante prácticamente un año, justificando consecuentemente que se declare la nulidad de todo lo actuado. Al considerarse la configuración de una nulidad insubsanable corresponde que la misma se declare, correspondiendo que el Tribunal revoque la impugnada y en su lugar declare la nulidad insubsanable del auto de formalización y todos los actoS posteriores, excluyendo todas las evidencias reunidas en una investigación que violó normas de garantía expresas y derechos fundamentales del imputado y su defensa. N o exclusión de evidencia : a) de no admitirse la nulidad, solicitaron la exclusión de las siguientes evidencias: contenido de los teléfonos celulares I IPHONE X, I PHONE 7 perteneciente a HHH así como la totalidad de los dispositivos secuestrados: b) los archivos de teléfonos celulares que se encontraban enunciados en el momento de la formalización (los cuales fueron exhibidos a las defensas a través de fotografías), al ser examinadas por la Defensa en el disco duro entregado, se encuentran –en su gran mayoría eliminados. Dentro del IPHONE 7 de HHH, surgen eliminados archivos en un 60%. No se resguardó la cadena de custodia de los mismos y han sido manipulados los mecanismos de análisis y resguardo, en inobservancia de elementales protocolos de actuación, que habrían permitido preservar la integridad de dicha evidencia, así como su incolumidad. Por tanto puede concluirse que: - si al momento de la Formalización cierta información a priori incriminante para los imputados existía (al menos en la fotografía exhibida), y al momento de entregar el análisis del IPHONE 7, ya no se encuentran (fueron eliminados), y la integridad de la evidencia que la F. afirmó poseer para solicitar la Formalización ha sido alterada o dañada en poder del auxiliar de F.ía; - la alterabilidad...