Sentencia Definitiva nº 132/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº, 30 de Agosto de 2021

• Ponente: Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO
• Fecha de Resolución: 30 de Agosto de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº
• Jueces: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO,Dra. Ana Gabriela RIVAS GOYCOECHEA
• Materia: Derecho Constitucional
• Importancia: Alta

SENTENCIA Nº 132/2021

MONTEVIDEO, 30 DE AGOSTO DEL 2021

Ministro redactor Dra. B.V.

V I S T O S:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “

AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO -

AMPARO” - IUE 2-14676/2021, venidos a conocimiento de este Tribunal por virtud

de el recurso de apelación interpuesto por los codemandados Ministerio de Salud

Pública a fs. 250-254 y Fondo Nacional de Recursos a fs. 255-257 vto. contra la

sentencia definitiva Nº 19/2021 del 12 de mayo de 2021 de fs. 238-245, dictada por

la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 7º Turno, Dra. Virginia

Ginares.

R E S U L T A N D O:

1) Por la recurrida - a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace

remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se dispuso acoger el

amparo y en su mérito condenar al Ministerio de Salud Pública y al Fondo

Nacional de Recursos a suministrarle el medicamento “PEMBROLIZUMAB” a

la Sra. S.J.S.G., por el tiempo que sea necesario

conforme indicación de su médico tratante, en el plazo de 24 horas y bajo

apercibimiento de imposición de astreintes; sin especial condenación.

2) Contra dicha decisión se alzó la parte codemandada Ministerio de Salud

Pública -en adelante MSP-, interponiendo recurso de apelación y, articulando

los agravios que surgen de fs. 250-254.

En lo medular, sostuvo que no se ha configurado el requisito de ilegitimidad

manifiesta para la promoción de la presente acción de amparo. El medicamento

objeto del presente accionamiento fue incorporado, por Ordenanza N° 173 del 28 de

febrero de 2020, al Formulario Terapéutico de Medicamentos -en adelante F.

cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos -en adelante FNR- para el

tratamiento sistemático del melanoma cutáneo avanzado y para el tratamiento de

carcinoma broncopulmonar a células no pequeñas avanzado, por lo que no puede

afirmarse que exista ilegitimidad de su parte puesto que las competencias

constitucionales y legales radican en fijar las políticas públicas conforme al artículo

44 de la Constitución, pero no es un prestador directo de servicios de salud. Reseñó

que, de acuerdo a la prueba pericial, la paciente solicitante padece melanoma

maligno estadio IV (estadio de la enfermedad que coincide con la ordenanza

ministerial) y el codemandado FNR es quien tiene el deber de evaluar si el caso

cumple con los criterios exigidos por la normativa para financiar el tratamiento; pero

considera que la presencia del BRAF V 600 MUTADO la deja fuera de la cobertura.

Señaló que, en casos análogos, la jurisprudencia ampara la falta de

legitimación pasiva del Ministerio de Salud Pública y condena al Fondo Nacional de

Recursos al suministro del medicamento.

Agregó que el artículo 44 de la Constitución no prevé un derecho subjetivo

irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos

para afrontar el tratamiento.

3) Contra la decisión también se alzó el restante codemandado FNR,

interponiendo recurso de apelación y articulando los agravios que surgen de

fs. 255-257 vto.

En lo medular, sostuvo que el fármaco solicitado no se encuentra incluido en el

FTM para melanoma maligno con mutación del GEN BRAF, lo que resulta de los

antecedentes de la Ordenanza 173/2020. Así, señaló que la persona pública no

estatal actúa dentro de su marco jurídico regulatorio y, por tanto, no hay en su

conducta ningún hecho pasible de ser catalogado como manifiestamente ilegítimo.

Las normas constituciones e internacionales comprometen al Estado a adoptar

medidas para garantizar el derecho a la salud; pero el FNR es una persona pública

no estatal que no forma parte del Estado y solo tiene el deber de financiar aquellas

prestaciones dispuestas a su cargo.

4) El MSP evacuó el traslado del recurso interpuesto por el FNR en escrito de

fs. 262-265 vto., reiterando que ésta parte también se agravió en la recurrida

por cuanto el medicamento solicitado en autos está incorporado al FTM para la

enfermedad de la actora. Señaló que el restante codemandado indica que esto

no es así pero surge del documento elaborado por la Comisión Técnica

Asesora del FTM que en ningún momento se limita la incorporación del

medicamento para melanoma maligno con mutación o sin mutación del GEN

BRAF.

En autos correspondió que la Sede desestimara la demanda respecto del MSP.

Indicó que no es materia ajena al FNR la determinación de las pautas de cobertura

en base a las cuales solventa los tratamientos de medicamentos de alto costo

puestos a su cargo

5) El FNR evacuó el traslado del recurso interpuesto por el MSP en escrito de

fs. 266-271, manifestando que el MSP al contestar la demanda sólo agregó

como prueba la ordenanza a la que refiere, pero no agregó, como sí hizo esta

parte, el expediente administrativo efectuado a partir de la petición de la parte

actora; ni tampoco nada sobre el expediente de solicitud de inclusión que

pasó las etapas previstas en el Decreto 130/017, que permite concluir lo

fundado por el FNR en cuanto a su irresponsabilidad en el caso de autos, ya

que no se incluyeron las patologías de melanoma avanzado con mutaciones.

Agregó que no existe manifiesta ilegitimidad de su parte porque esta persona pública

no estatal actúa dentro de su marco jurídico regulatorio, por lo cual no hay en su

conducta un hecho que pueda catalogarse como manifiestamente ilegítimo; y,

asimismo, tampoco ha tenido un actitud omisiva que vulnere los derechos de la

actora.

6) La parte actora evacuó el traslado de ambos recursos en escrito de fs. 272-

282, interponiendo simultáneamente excepción de inconstitucionalidad del

artículo 7 inciso 2° de la Ley N° 18.335.

Evacuó el traslado del recurso de apelación del MSP indicando que, de conformidad

con el artículo 44 de la Constitución, el codemandado actúa con ilegitimidad

manifiesta al negar a la actora una prestación de salud que resulta claramente

beneficiosa para su enfermedad, so pretexto de la aplicación de normas legales o

reglamentarias, desconociendo la de rango superior.

Agregó que la inclusión del medicamento en el FTM no exime la legitimación del

MSP ya que el sistema debe brindar una respuesta frente al riesgo concreto de

lesión que produce la imposibilidad de acceder a un medicamento de alto costo por

falta de recursos.

Expuso que el artículo 44 de la Constitución establece una obligación al Estado de

legislar en todas las cuestiones relacionadas con salud, y la demandada alega haber

cumplido con la incorporación del P. al FTM. La segunda parte del

artículo obliga a los ciudadanos a velar por su salud, pero, a pesar de que la actora

intenta hacerlo, no puede acceder a ello por no contar con los recursos económicos

suficientes; pero se previó esta situación estableciendo que se deberá proporcionar

gratuitamente los medios de prevención a quienes carezcan de recursos.

Por otro lado, evacuó el traslado del recurso de apelación del FNR indicando que la

manifiesta ilegitimidad en la actitud de este codemandado surge del apartamiento

del artículo 44 de la Constitución al negarle a la actora el único tratamiento viable

para su patología, respecto del cual no tiene medios para solventar. El FNR es una

institución creada con carácter de persona pública no estatal que brinda cobertura

financiera a medicamentos de alto costo para todos los residentes usuarios del

SNIS; y fue, justamente, creada para el cumplimiento del cometido del artículo 44

referido. Junto con el MSP, integra el conglomerado de instituciones que deben

satisfacer el derecho a la salud.

Indicó que tiene legitimación pasiva en autos porque la particularidad de su

constitución como persona pública no estatal no lo exime del cumplimiento de las

normas constitucionales. Además, el FNR integra la Comisión Asesora del FTM y

por tanto tiene legitimación pasiva.

Pero aún así, la ordenanza es clara en cuanto incluye el P. para

el tratamiento de melanoma cutáneo sin restricciones.

7) Se sustanció la excepción de inconstitucionalidad referida y, por Sentencia

N° 192/2021 del 20 de julio de 2021 de fs. 289-290, la Suprema Corte de Justicia

declaró inconstitucional el artículo 7 inciso 2° de la Ley N° 18.335 y,

consecuentemente, su inaplicabilidad a la parte actora.

8) Por providencia Nº 1786/2021 del 26 de agosto de 2021 (fs. 298) se

franquearon las apelaciones, y, asignada esta Sala (fs. 302), los autos se

recibieron el 27 de agosto del corriente (fs. 302 vto). Tras el pasaje a estudio,

puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al

dictado de sentencia.

C O N S I D E R A N D O:

I) El Tribunal, por unanimidad (art. 61 de la Ley Nº 15.750), acordó revocar la

apelada exclusivamente en cuanto condenó al Fondo Nacional de Recursos, y

confirmarla en lo demás, por los motivos que se expondrán.

II) En primer término, el Tribunal entiende que corresponde hacer lugar a los

agravios vertidos por el apelante codemandado Fondo Nacional de Recursos.

Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de

legitimación del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de

suministro de medicamentos no incluidos en el FTM o incluidos pero para una

enfermedad o estadio de enfermedad diferente del padecido por el paciente

solicitante. De este modo, resultan trasladables al presente caso los fundamentos

vertidos en Sentencia de esta Sala N° 11/2021 del 8 de marzo de 2021, en donde,

tratando un caso análogo de solicitud del medicamento PEMBROLIZUMAB, se

expresaba: “son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre

muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto,

entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional

de...