Sentencia Definitiva nº 121/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº, 17 de Agosto de 2021

• Ponente: Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO
• Fecha de Resolución: 17 de Agosto de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº
• Jueces: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO,Dra. Ana Gabriela RIVAS GOYCOECHEA
• Materia: Derecho Constitucional
• Importancia: Alta

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 121/2021

MONTEVIDEO, 17 DE AGOSTO DEL 2021

Ministro redactor Dra. Beatriz V.

Vistos:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “

AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO” - IUE 2-

12569/2021, venidos a conocimiento de este Tribunal por virtud del recurso de

apelación interpuesto por el codemandado Ministerio de Salud a fs. 246-259 contra

la Sentencia definitiva Nº 19/2021 del 7 de abril de 2021 de fs. 233-241, dictada por

la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 15º Turno, Dra. María

Magela Otero Zabaleta.

Resultando:

I. Por la sentencia recurrida - a cuya relación de antecedentes procesales útiles

se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se dispuso acoger

la excepción de falta de legitimación pasiva del codemandado Fondo Nacional

de Recursos y en su mérito amparar parcialmente la acción de amparo

condenando al Ministerio de Salud Pública a proporcionar el medicamento

DURVALUMAB a la Sra.AA por el periodo y en las dosis que su

médico tratante así lo indique, en un plazo de 24 horas; sin especial

condenación.

II. Contra dicha decisión se alzó el codemandado Ministerio de Salud Pública -

en adelante MSP - quien en escrito de fs. 246-259 manifestó que en el caso de

autos no se han configurado los extremos exigidos por la ley que hagan lugar

a la admisión de la acción de amparo impetrada respecto de su parte, no se

actuó con ilegitimidad. Que, en toda instancia, actuó con legitimidad, conforme

lo prescribe la Constitución y las leyes, por lo que no puede catalogarse su

actuar como manifiestamente ilegítimo u omisivo.

Manifestó que el artículo 44 de la Constitución encomienda al estado a legislar en

las cuestiones relacionadas a salud e higiene públicas, y en el ejercicio de tales

cometidos fue aprobado el Decreto Ley Nº 15.443, norma que estableció la

obligatoriedad del registro, estableciéndose la prohibición de comercializar

medicamentos no registrados. Similar norma contiene la disposición del artículo 461

de la Ley Nº 19.355 -cuya constitucionalidad ha sido recientemente confirmada por

la Suprema Corte de Justicia en Sentencia Nº 125/2018-; estableciéndose sanciones

para los incumplidores de estas normas.

Indicó que se agravia en que la recurrida desaplicó las Leyes Nº 15.443 y 19.355 sin

que hayan sido declaradas inconstitucionales, lo cual representa una invasión a la

competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia y una

vulneración al principio de separación de poderes.

Agregó que la sentencia desconoce la importancia del registro de medicamentos,

que es un deber impuesto por el legislador y regulado en el Decreto Ley Nº 15.443 y

sus Decretos Reglamentarios Nº 521/984 y 324/999. La Sentencia controvierte así la

normativa que regula la seguridad y eficacia de los productos de salud, y también

resta importancia a un procedimiento cuyo objetivo es garantizar el bienestar de las

personas que reciben la medicación.

Señaló que en la especie no estamos ante una actividad administrativa del MSP

manifiestamente ilegítima que justifique y habilite el estudio y análisis de la acción de

amparo. Así, el artículo 44 de la Constitución no prevé un derecho subjetivo

irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos

para afrontar el mismo; y que el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 limita el

derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el Ministerio

de Salud Pública e incluidos por éste en el Formulario Terapéutico de Medicamentos

- en adelante, FTM -.

Se agravia en que no se realizó pericia médica, porque como manifestó la propia

sentenciante, el médico tratante no tiene experiencia en el uso del medicamento y la

decisión fue tomada en un ateneo de médicos que no son los más importantes en

oncología.

Concluyó que no hay suficiente evidencia científica de la efectividad del

medicamento solicitado en autos.

III. La codemandada Fondo Nacional de Recursos - en adelante, FNR - evacuó

el traslado del recurso en escrito de fs. 264 y vto., indicando que del mismo no

surge mención a su parte y resaltando que la falta de legitimación pasiva

oportunamente interpuesta por el FNR ha quedado firme, lo cual es ajustado a

derecho porque el medicamento DURVALUMAB no está registrado y por tanto

tampoco incluido en el FTM.

IV. La parte actora evacuó el traslado conferido en escrito de fs. 267-277,

interponiendo excepción de inconstitucionalidad respecto de los artículos 461

y 462 de la Ley Nº 19.355.

Evacúa el traslado de la apelación indicando que se comparte con la a quo que el

MSP incurre en ilegitimidad manifiesta en su negativa por suministrar el

medicamento DURVALUMAB, única opción terapéutica que permitiría a la actora

sobrellevar una vida digna y de calidad.

Destaca que la norma en que se funda el MSP es infra constitucional y por ende

debe ceder ante la obligación mandatada por el artículo 44 de la Constitución. Una

argumentación contraria no puede ser sostenida frente a derechos esenciales en

peligro.

Concluye indicando que la ilegitimidad manifiesta no puede medirse en términos de

si el estado cumplió o no con la normativa creada por el mismo, sino que el derecho

debe ser analizado por el Magistrado en miras de determinar o no su vulneración.

Finaliza indicando que el DURVALUMAB es la única alternativa que tiene la

paciente.

V. Por Sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 117/2021 del 27 de mayo

de 2021 se desestimó el excepcionamiento de inconstitucionalidad

interpuesto.

VI. Por providencia Nº 1660/2021 del 11 de agosto de 2021 (fs. 294), se franqueó

la apelación, habiendo el tribunal recibido los autos el 13 de agosto de 2021 a

las 16:29 horas (fs. 298 vto.). Tras el pasaje a estudio, puestos al Acuerdo y

reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I. La Sala, por unanimidad de votos de sus miembros naturales, habrá de

confirmar la sentencia de primera instancia, y ello, por lo subsiguiente.

II. La actora es una paciente portadora de CÁNCER DE PULMÓN NO A

CÉLULAS PEQUEÑAS LOCORREGIONALMENTE AVANZADO. Su médico

tratante indicó el tratamiento con el fármaco DURVALUMAB, fármaco que en

Uruguay es importado por el Laboratorio AstraZeneca, quien desde 2019

busca registrar el mismo en el país, con infructíferos resultados.

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el

Estado no consiste en que se registre en el país y se incluya el medicamento

DURVALUMAB en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, sino que lo

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