Sentencia Definitiva nº 113/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº, 11 de Agosto de 2021

PonenteDr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO
Fecha de Resolución11 de Agosto de 2021
EmisorTribunal Apelaciones Civil 1ºtº
JuecesDr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO,Dra. Ana Gabriela RIVAS GOYCOECHEA
MateriaDerecho Constitucional
ImportanciaAlta

SENTENCIA Nº113/2021

MONTEVIDEO, 11 DE AGOSTO DEL 2021

Ministro Redactor: Dr. Álvaro Messere Ferraro

Vistos:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “

AA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE 2-

27005/2021, venidos a conocimiento de este Tribunal por virtud del recurso de

apelación interpuesto por el codemandado Ministerio de Salud a fs. 338-342 contra

la Sentencia definitiva Nº 36/2021 del 19 de julio del 2021 de fs. 323-335, dictada por

el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 1º Turno, Dr. Gustavo

Iribarren.

Resultando:

I. Por la sentencia recurrida - a cuya relación de antecedentes procesales útiles

se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se dispuso

amparar parcialmente la demanda y, en su mérito, condenar al demandado

Ministerio de Salud a proporcionar al actor el medicamento CETUXIMAB en la

cantidad y por el tiempo que indiquen los médicos tratantes; todo ello en el

plazo de veinticuatro horas, bajo apercibimiento de conminaciones

económicas.

II. Contra dicha decisión se alzó el codemandado Ministerio de Salud - en

adelante MS - quien en escrito de fs. 338-342 manifestó que la recurrida le

agravia porque no se han configurado los extremos exigidos en la Ley para

que prospere la acción de amparo. En tal sentido, no ha quedado acreditado

que esta parte ha actuado con manifiesta ilegitimidad u omisión en tanto su

accionar fue de cumplimiento de la normativa vigente.

La actora no cumplió con la carga probatoria de demostrar la pertinencia de los

medicamentos reclamados y la ineficiencia de los medicamentos cubiertos por el

Sistema Nacional Integrado de Salud para tratar la enfermedad.

Indicó que el artículo 44 de la Constitución no prevé un derecho subjetivo irrestricto

al suministro de medicamentos a pacientes que no posean los recursos para afrontar

el tratamiento. Así, el artículo 7 inciso segundo de la Ley Nº 18.335 limita el derecho

a acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el Ministerio e incluidos

en el Fondo Terapéutico de Medicamentos -en adelante, FTM-.

Expreso que el a quo desconoce y desatiende el proceso de evaluación de un

fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el

sistema de salud.

III. La codemandada Fondo Nacional de Recursos - en adelante, FNR - evacuó

el traslado del recurso en escrito de fs. 346 y v., indicando que no surge de la

apelación mención a su parte y que la falta de legitimación pasiva opuesta por

su parte ha quedado firme.

IV. La parte actora no evacuó el traslado conferido.

V. Por providencia Nº 1393/2021 del 5 de agosto de 2021 (fs. 348), se franqueó

la apelación, habiendo el tribunal recibido los autos el 6 de agosto de 2021 a

las 15.00 horas (fs. 349 v.). Tras el pasaje a estudio, puestos al Acuerdo y

reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

Considerando:

I. La Sala, por unanimidad de votos de sus miembros naturales, habrá de

confirmar la sentencia de primera instancia, y ello, por lo subsiguiente.

II. Cabe indicar, con carácter previo, que el cuestionamiento relativo a la falta

de declaración del médico tratante, Dr. G.S., no es de recibo legal.

En efecto, en la audiencia celebrada el 8 de abril de 2021, la parte actora renunció a

la declaración testimonial del mencionado galeno, ante la no comparecencia, por lo

que se prescindió del medio probatorio, sin que la parte demandada impugnara tal

decisión (fs. 319/321), por lo que el agravio, al apelar, resulta extemporáneo.

III. El actor es un paciente de 78 años, jubilado, que fue diagnosticado con

cáncer de colon y por lo que se le practicó una cirugía, recibió quimioterapia y

tratamiento con Bevacizumab (incluido en el FTM). En virtud del avance de la

enfermedad, el equipo médico tratante indicó tratamiento con CETIXUMAB

(medicamento no incluido en el FTM).

Por su parte, surge del informe pericial realizado por la Dra. D.A. que:

“la indicación de tratamiento con Cetuximab en el paciente AA se considera

correcta y ajustada a los consensos internacionales y nacionales para el tratamiento

del cáncer de colon diseminado que ha progresado a tratamiento de primera línea

con quimioterapia que incluye fluoropirimidinas y oxaliplatino más bevecizumab, en

caso de status RAS No mutado. El tratamiento ha demostrado beneficios de

sobrevida libre de progresión y calidad de vida en esta situación. Otros tratamientos

posibles se han evaluado luego de progresión a esta droga, por lo que no se

plantean” (fs. 310).

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el

Estado no consiste en que se incluya el medicamento Cetuximab en el Formulario

Terapéutico de Medicamentos sino que lo suministre al Sr. AA y ello, es lo

que dispuso la recurrida.

V., señala que, para saber si un acto es o no ilegítimo, hay que verificar si es

correcto de acuerdo a las normas que lo regulan, es decir, es un examen de

juridicidad, no de conveniencia o de oportunidad (cf. autor citado, La ley de Amparo,

Ed. Idea, Montevideo, 1989, p. 22).

Se supone ser un sistema integrado precisamente para la atención de la salud de la

población en forma igualitaria, para que no dependa el acceso a las posibilidades

económicas de los usuarios. Integrado y solidario con el aporte de todos para la

atención de los menos favorecidos.

En este rumbo, la circunstancia que el medicamento no esté incluido en el FTM, no

exonera de responsabilidad al Estado conforme la previsión constitucional contenida

en el art. 44 de la Constitución Nacional.

H.D.F., expresó con relación al punto. “Todas las personas tienen

derecho a una asistencia sanitaria integral y de calidad, pero los proveedores de

asistencia sanitaria solo se encuentran obligados a prestar cobertura asistencial

mínima comprendida en los catálogos, programas y formularios referidos supra. La

asistencia sanitaria no comprendida en tales catálogos, programas y formularios

puede ser prestada por el proveedor en acuerdo con el usuario, pero este debería

pagar el precio correspondiente. En las situaciones en las que el usuario necesita

para su asistencia sanitaria de una prestación específica...

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