Sentencia Definitiva nº 128/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº, 26 de Agosto de 2021

• Ponente: Dra. Ana Gabriela RIVAS GOYCOECHEA
• Fecha de Resolución: 26 de Agosto de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº
• Jueces: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO,Dra. Ana Gabriela RIVAS GOYCOECHEA
• Materia: Derecho Constitucional
• Importancia: Alta

SENTENCIA Nº 128/2021

MONTEVIDEO, 26 DE AGOSTO DEL 2021

Ministro redactor Dra. A.R.

V I S T O S:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados

“AA C/ F.N.R. Y OTRO - AMPARO” - IUE 2-13087/2021, venidos

a conocimiento de este Tribunal por virtud del recurso de apelación interpuesto por

la parte codemandada Ministerio de Salud Pública a fs. 454-463, contra la sentencia

definitiva Nº 27/2021 del 15 de abril de 2021 de fs. 437-449, dictada por la Sra. Juez

Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 6º Turno, Dra. F.W.C..-

R E S U L T A N D O:

I) Por la recurrida - a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace

remisión por ajustarse a las resultancias de autos - se acogióla falta de legitimación

pasiva del Fondo Nacional de Recursos y se condenó al Ministerio de Salud Pública

a proporcionar a la Sra.AA el medicamento RIBOCICLIB, en los

términos y condiciones que formule su equipo médico tratante, sin especial

condenación.-

II) Contra dicha decisión se alzó la parte codemandada Ministerio de Salud Pública -

en adelante, MSP-, interponiendo recurso de apelación y articulando los agravios

que surgen de fs. 454-463.

En lo medular, sostuvo que la impugnada le agravia la condena recaída

porque no se ha configurado en el caso el requisito de ilegitimidad manifiesta, siendo

que el medicamento solicitado no se encuentra incluido en el Formulario Terapéutico

de Medicamentos -en adelante, FTM- para la patología de la actora. En todo

momento, esta Secretaría actuó de manera legítima conforme a la Constitución y las

leyes, por lo que su actuar no puede ser catalogado de manifiestamente ilegítimo u

omisivo. En esta línea, agregó que la inclusión de un medicamento en el FTM es un

proceso basado en estudios y consulta a personas especializadas en la materia, y

no un simple actuar burocrático.

Asimismo, manifestó que le agravia que se haya entendido que se configuró la

ilegitimidad manifiesta por parte del MSP por no suministrar a la actora el

medicamento solicitado. Así, indicó que el artículo 44 de la Constitución no está

consagrando un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el

paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento; lo allí consagrado es el

principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren

insertas en la política de medicamentos, conforme a las leyes y decretos. Y citó la

Sentencia de la Suprema Corte de Justicia N° 1981/2017 del 20 de diciembre de

2017.

Agregó que el artículo 7 inciso segundo de la Ley N° 18.335 limita el derecho

de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por éste Ministerio e

incluidos en el FTM; disposición que fue declarada constitucional en muchas

oportunidades por la Suprema Corte de Justicia. Por tanto, el Estado no violó ningún

derecho reconocido constitucionalmente ni tampoco su deber de garantía de salud;

simplemente ha efectivizado en forma legislativa y reglamentaria la aplicación del

derecho a la salud; estableciendo las políticas sanitarias.

Manifestó que la recurrida le agravia en tanto se condena pese a la ausencia

de pericia en autos; y así, manifestó que el juez es un técnico en derecho pero

carece generalmente de conocimiento sobre otras ciencias y cuestiones de otras

actividades técnicas y prácticas que requieren largos estudios especializados y

experiencia. Y, aunque no están obligados a seguir la opinión del perito, deben

valorar lo dicho conforme a las reglas de la sana crítica, y, por tanto, el rechazo de

este medio probatorio debe basarse en razones serias. Indicó que, por tanto, este

juicio adolece de una probanza científica como la pericial, que pudiere dar

certidumbre objetiva y no hay, en virtud de ello, prueba concluyente en el expediente

que indique el medicamento dará como resultado una mejor calidad de vida o

beneficio.

Se agravió en que la sentencia desaplicó las L. N° 15.443 y 19.355 sin que

hayan sido declaradas inconstitucionales -normas que, de hecho, han sido

declaradas constitucionales en múltiples ocasiones por la Suprema Corte de

Justicia-, por lo que hay una invasión a la competencia originaria y exclusiva de la

Suprema Corte de Justicia y una vulneración al principio de separación de poderes.

Indicó que solo la referida Corporación tiene competencia exclusiva y originaria para

la desaplicación de las leyes conforme al procedimiento de declaración de

inconstitucionalidad.

III) El traslado fue evacuado por la parte actora, quien en escrito de fs. 467-479,

también interpuso excepción de inconstitucionalidad del artículo 7 inciso segundo y

el artículo 10 de la Ley N° 18.335 y del artículo 51 literal B e inciso final del artículo

45 de la Ley N° 18.211.

Evacuó el traslado de la apelación abogando por la confirmatoria. Indicó que en el

caso se verifican todos los requisitos para que la acción de amparo prospere: se

comparte con el sentenciante la calificación del accionar del codemandado como

manifiestamente ilegítimo, ya que, de conformidad a la prueba obrante, surge que el

MSP ha negado a la actora la única posibilidad de sobrevida libre de progresión de

cáncer.

Destacó que el MSP nunca controvirtió la pertinencia del tratamiento en el caso

concreto, y menos aún pudo probar que la administración del fármaco reclamado

pudiera ser perjudicial para la situación clínica de la actora.

Expresó que la única defensa del codemandado es una cuestión formal respecto a la

no inclusión del medicamento en el FTM (pese a que el mismo puede adquirirse en

el país; lo que inclusive podría hacer la actora si contara con los recursos

económicos suficientes para ello).

Indicó que en el presente proceso no se pretendió la inclusión del fármaco al FTM ni

menos aun definir las políticas de salud, sino simplemente que se protejan los

derechos fundamentales de la actora que se encontraban vulnerados y en riesgo

inminente. Y agregó que los únicos fundamentos de la apelación de la codemandada

fueron los mismos vertidos en la contestación de demanda, por lo que corresponde

su desestimación. Y estos argumentos no justifican su intento de exonerarse de su

obligación constitucional de prestar los medios de asistencia a los indigentes o

carentes de recursos suficientes.

Contestó el agravio respecto de la ausencia de pericia indicando que la disposición

de la a quo de no hacer lugar a dicho medio probatorio no fue controvertida por el

codemandado apelante en el momento procesal oportuno, es decir, al contestar la

demanda. Indicó que, si consideraba oportuno pedir prueba pericial, debería haberlo

solicitado al contestar la demanda ya que esa la oportunidad procesal para

realizarlo. Pero además, y en la misma línea, pese a no haber sido controvertida la

situación al contestar la demanda, en sus alegatos el codemandado se remitió a lo

dicho en la contestación, por lo que en el momento procesal de valoración de la

prueba tampoco dijo nada, habiendo precluido la instancia. El MSP no ofreció medio

probatorio alguno ni controvirtió los presentados por la actora.

IV) El traslado también fue evacuado por el codemandado Fondo Nacional de

Recursos -en adelante, FNR-, quien indicó que del recurso deducido no surge

alusión a su parte. Destacó que el medicamento no está incluido en el FTM.

V) Se sustanció la excepción de inconstitucional referida; y por Sentencia de la

Suprema Corte de Justicia N° 166/2021 del 20 de julio de 2021 se declararon

inconstitucionales los artículos 7 inciso 2° de la Ley N° 18.335 y el inciso final del

artículo 45 de la Ley N° 18.211 y, en consecuencia, su declaración de inaplicabilidad

a la actora; y asimismo, se desestimó el excepcionamiento respecto a los artículos

51 literal B de la Ley N° 18.211 y 10 de la Ley N° 18.335.

VI) Por providencia Nº 1836/2021 del 24 de agosto de 2021 (fs. 497) se franqueó la

apelación; y, asignada esta S. (fs. 498), los autos se recibieron el 24 de agosto de

2021 (fs. 501 vto). Tras el pasaje a estudio, puestos al Acuerdo y reunido el número

de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

C O N S I D E R A N D O:

I) La S., por unanimidad de votos de sus miembros naturales, habrá de confirmar

la sentencia de primera instancia, y ello, por lo subsiguiente.

II) Conforme a las resultancias de autos, la reclamante es una paciente de 63 años

portadora de cáncer de mama metastásico, por lo cual se trata con el Dr. Carlos

M. en el centro médico CASMU. Ante su escenario clínico, el mismo le indicó el

tratamiento con RIBOCICLIB (medicamento cuyo suministro en la demanda que da

inicio a las presentes actuaciones) y FULVESTRANT.

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el

Estado no consiste...