Sentencia Definitiva nº 136/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº, 8 de Septiembre de 2021
| Ponente | Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO |
| Fecha de Resolución | 8 de Septiembre de 2021 |
| Emisor | Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº |
| Jueces | Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO,Dra. Ana Gabriela RIVAS GOYCOECHEA |
| Materia | Derecho Constitucional |
| Importancia | Alta |
SENTENCIA Nº 136/2021
MONTEVIDEO, 08 DE SETIEMBRE DEL 2021
Ministro redactor Dr. Álvaro Messere
Vistos:
Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA c/ FNR Y OTRO -
AMPARO” - IUE: 2-35091/2021, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 645-657, contra la
sentencia definitiva Nº 55/2021 del 20 de agosto de 2021 de fs. 608-639, dictada por
el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 18º Turno, Dr. Darwin
Rampoldi.
Resultando:
1. Por la sentencia recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales
útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se amparó
la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos y se desestimó
la pretensión respecto del Ministerio de Salud.
2. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte actora,
quien en escrito de fs. 645-657 manifestó que le agravia que se haya amparado
la falta de legitimación pasiva interpuesta por el Fondo Nacional de Recursos
(en adelante FNR) y que se desestimara la acción de amparo respecto del
Ministerio de Salud (en adelante MS), realizando un erróneo encuadre jurídico
y desconociendo la jurisprudencia mayoritaria.
Expresó que la recurrida indica que no se configura ilegitimidad manifiesta porque si
el fármaco no está incluido en el FTM), no hay responsabilidad del Estado de
proteger la salud de los habitantes; pero de seguirse este criterio, el mandato
constitucional se encontraría limitado a los medicamentos allí incluidos. Expresó que
cuando el medicamento reclamado constituye la única alternativa terapéutica, el MS
y el FNR tienen la obligación de dar respuesta con la satisfacción a los ciudadanos
que necesitan un medicamento de alto costo.
El a quo falla desconociendo la reciente jurisprudencia de la Suprema Corte de
Justicia, sosteniendo una posición diametralmente diferente.
Agregó que se agravia en cuanto se expuso que el medicamento tiene evidencia
científica reciente para referirse a los estudios del año 2019, actualizados en 2020.
Esto no se compadece de la realidad que nos ha mostrado la pandemia con la
creación de las vacunas en un tiempo récord.
También indicó que un aumento de casos de reclamos de medicamentos no puede
ser fundamento para justificar las desestimatorias, porque la función del Poder
Judicial es controlar la regularidad de la actividad del Estado, y allí radica la fortaleza
del sistema democrático.
Se agravió en la ausencia de perspectiva de género en la actitud de los
demandados, así como en la sentencia por desestimar los argumentos esgrimidos
en la demanda. El medicamento solicitado en autos beneficia al mayor número de
mujeres por una enfermedad que constituye la principal causa de muerte entre ellas,
ya que se estima que 650 mujeres mueren anualmente por cáncer de mama cuyo
tratamiento incluye el medicamento solicitado en autos.
Indicó que tampoco es de recibo el argumento de la sextuplicación del presupuesto
en la salud y el apocalíptico escenario sobre el riesgo de la sustentabilidad del
sistema.
Se agravió en cuanto se estimó la falta de legitimación pasiva del FNR indicando
que incluso financia medicamentos no registrados. Expresó que un claro ejemplo de
ello es la vacuna contra el SARS COV2, que no ha seguido los correspondientes
procedimientos administrativos pero con que han sido inoculados millones de
uruguayos. Agregó que el FNR es una persona pública no estatal creada para
brindar cobertura financiera a medicamentos de alto costo, y es claro que, junto al
MS, integran el conglomerado de instituciones creadas por la ley para dar
satisfacción a los ciudadanos que necesitan un medicamento de alto costo.
3. La codemandada Ministerio de Salud evacuó el traslado de la apelación
conferido en escrito de fs. 662-671, manifestando que no se comparte lo
expresado por la actora porque en toda instancia el MS actuó con entera
legitimidad conforme a lo prescripto en la Constitución y la Ley, no pudiendo
su actuar ser catalogado de manifiestamente ilegítimo u omisivo.
Agregó que es absolutamente desacertada la manifestación del apelante en cuanto
a la evidencia científica, porque no hace más que demostrar el compromiso del
Poder Ejecutivo en materia de políticas de salud e incluso en el control de la
pandemia.
Indicó que tampoco es de recibo el argumento respecto a la perspectiva de género
porque el MS solicitó a las cátedras universitarias un informe sobre los fármacos
prioritarios a incluir en el FTM y el solicitado en autos no fue señalado.
Finalmente señaló que es correcto el fundamento de la apelada en cuanto a la
disponibilidad de los recursos económicos. Así, el artículo 7 inciso segundo de la Ley
Nº 18.335 limita el acceso a los medicamentos debidamente autorizados por esta
parte e incluidos en el FTM, norma que fue declarada constitucional en reiteradas
oportunidades por parte de la Suprema Corte de Justicia.
4. La codemandada Fondo Nacional de Recursos evacuó el traslado de la
apelación conferido en escrito de fs. 673-674 manifestando que el artículo 409
de la Ley Nº 19.889 no delega en el FNR el procedimiento de registro o
inclusión, lo que sigue siendo un cometido natural de la autoridad sanitaria del
país. Pero, además, hay que tener presente que la Ley Nº 19.924 (artículos 682
a 684) deroga la referida normativa y dispone que no se modifican los
cometidos naturales del FNR.
Agregó que no existe por su parte ilegitimidad manifiesta, porque no puede actuar en
contravención a la normativa, violando el principio de especialidad.
5. Por providencia Nº 1872/2021 del 6 de setiembre de 2021 (fs. 675), se
franqueó la apelación, habiendo el tribunal recibido los autos el 6 setiembre de
2021 a las 18 horas (fs. 679 vto.). Tras el pasaje a estudio, puestos al Acuerdo y
reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.
Considerando:
I. La S., por unanimidad de sus miembros naturales, habrá de
revocar la apelada en cuanto desestima la demanda respecto del MS y
confirmará en cuanto acoge la excepción de falta de legitimación pasiva del
FNR; todo conforme a lo que se expone a continuación.
II. Con relación a la falta de legitimación pasiva de los demandados.
El derecho a la salud (en este caso estrechamente vinculado con el derecho a la
vida) está garantizado por la Constitución Vigente de la República y por normas de
fuente internacional (Declaración Universal de DDHH, arts. 3 y 25; Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12 que dice: “1.
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.”; Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, art. 6 inc.1; Pacto de San José de Costa Rica, arts. 4 y
5).
La Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales que establece estándares para el derecho a la salud, señala: …b)
Accesibilidad. La infraestructura y los servicios de salud deben ser accesibles a
todas las personas sin discriminación. Esto incluye…2) Accesibilidad económica.
Todas las personas deben tener acceso al nivel más alto posible de servicios de
salud independiente de sus ingresos”.
El Ministerio de Salud, actúa en este proceso como representante del Estado,
obligado constitucionalmente a proporcionar los medios de prevención y asistencia a
los indigentes o carentes de recursos suficientes. En el caso, el Ministerio de Salud,
lo hace en función de lo dispuesto por el art. 44 de la Constitución Nacional.
Por tanto, no puede dudarse que el Ministerio de Salud, se encuentra legitimado
pasivamente en la causa.
En cambio, la S. tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de
legitimación del FNR en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos
no incluidos en el FTM (como es el caso del medicamento RIBOCICLIB).
Al respecto, son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre
muchas otras- en sentencia de esta S. Nº 83/2021 en la que se expusiera: “son
perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en
sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en
sentencia Nº 83/2012:
“El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no
estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a
prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y
medicamentos que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un
procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora
sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de
Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder
Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de
Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los
respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como
expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la
inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos
únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en
materia de salud.
“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los
cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le
impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario
Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio
del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines
previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no...
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