Sentencia Definitiva nº 135/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº, 7 de Septiembre de 2021

• Ponente: Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO
• Fecha de Resolución: 7 de Septiembre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº
• Jueces: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO,Dra. Ana Gabriela RIVAS GOYCOECHEA
• Materia: Derecho Constitucional
• Importancia: Alta

SENTENCIA Nº 135/2021

MONTEVIDEO, 07 DE SETIEMBRE DEL 2021

Ministro redactor Dra. B.V.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “

AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-

14942/2021, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de

apelación interpuesto por la parte codemandada Ministerio de Salud Pública a fs.

223-228 vto., contra la sentencia definitiva Nº 29/2021 del 31 de mayo de 2021 de fs.

211-220, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 20º

Turno, Dr. P.M.B.R..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace

remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se declaró la falta de

legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos, desestimando la demanda a su

respecto. Asimismo, se hizo lugar a la acción de amparo promovida y, en su mérito,

se condenó al Ministerio de Salud Pública a suministrar a la actora el medicamento

BOSENTAN de acuerdo con las indicaciones que formule su médico tratante y

durante todo el tiempo que el mismo lo indique, en un plazo de 24 horas.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada

Ministerio de Salud Pública -en adelante, MSP-, quien en escrito de fs. 223-228 vto.

manifestó que le agravia que se le haya condenado pese a que en obrados no se

configuran los requisitos exigidos por la ley para la admisión del amparo. Así, indicó

que el medicamento requerido no se encuentra incluido en el Formulario Terapéutico

de Medicamentos -en adelante, FTM-.

Asimismo, se agravio en tanto su actuación no puede ser catalogada como con

ilegitimidad manifiesta, porque ha cumplido con toda la normativa aplicable, la que

indica cuáles son las competencias de dicho organismo.

Agregó que el MSP no tiene la obligación de proporcionar medicamentos, porque el

artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo

de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el

tratamiento; lo que sí consagra es el principio de gratuidad de las prestaciones de

salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos.

3) La parte codemandada Fondo Nacional de Recursos -en adelante, FNR- evacuó

el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 232 a 232 vto. manifestando

que de la apelación deducida no surge mención a su parte y recordando que el

medicamento BOSENTAN está incluido en el FTM pero no lo está para la patología

de la actora.

4) La actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 233-241

vto., interponiendo excepción de inconstitucionalidad del artículo 461 de la Ley Nº

19.355, artículo 7 de la Ley Nº 18.335, artículo 45 de la Ley Nº 18.122 y artículo 18

del Decreto Ley Nº 15.443.

Evacuó el traslado indicando que el medicamento solicitado está incluido en el FTM

pero excluido para la enfermedad que padece la actora, no respondiendo esta

situación a ninguna consideración científica razonable.

Agregó que el codemandado actúa con manifiesta ilegitimidad al negarle a la actora

la única opción terapéutica adecuada para su caso. El agravio sobre la inexistencia

de una obligación del MSP de proporcionar medicamentos cae por el propio hecho

del demandado, que ha constantemente creado ordenanzas que fijan los

procedimientos para las peticiones.

5) Por Sentencia Nº 213/2021 del 20 de julio de 2021 (fs. 245-249 vto.) la Suprema

Corte de Justicia declaró inconstitucionales los arts. 7 inc. 2 de la Ley Nº 18.335 y el

inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, inaplicables a la

parte actora. Asimismo, desestimó el excepcionamiento respecto del artículo 461 de

la Ley Nº 19.355 y del artículo 18 del Decreto Ley Nº 15.443.

6) Franqueada la alzada por Decreto Nº 2077/2021 del 3 de setiembre de 2021 (fs.

257), se asignó esta Sala (fs. 258) y recibidos los autos en el Tribunal el 3 de

setiembre de 2021 (fs. 258 vto.), a la hora …, tras el estudio de precepto, con la

unanimidad de voluntades de los integrantes de la Sala, se acordó dictar decisión

anticipada.

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, por unanimidad (art. 61 de la Ley Nº 15.750), acordó confirmar la

impugnada, por los motivos que se expondrán.

II) Analizando el caso de autos, se destaca que la actora es una paciente de 37 años

de edad diagnosticada con una enfermedad autoinmune sistemática que se

denomina enfermedad mixta del tejido conectivo. Se trata con los Dres. Patricia

Kutscher y M.Y., los que indicaron el tratamiento con la droga

BOSENTAN para controlar el estado de su enfermedad.

Cabe destacar lo expresado por el Dr. G.M. en el informe realizado en

oportunidad de la pericia, al indicar: “comparto la necesidad de tratar a la paciente

con BOSENTAN, cuya indicación es clara en pacientes que presentan úlceras

digitales recurrentes a pesar del tratamiento que ya recibió, ya que esta droga puede

reducir significativamente la aparición de nuevas lesiones digitales como las que ya

presentó la paciente. Como quedó claramente establecido en la historia clínica la

actividad de su enfermedad y la progresión de la misma y sus consecuencias afecta

clara y seriamente la calidad de vida de la paciente tanto en el plano personal, como

familiar, social y laboral. Es por esto que es imprescindible intentar detener el curso

del fenómeno de RAYNAUD rápidamente lo que marca la importancia de que reciba

el BOSENTAN urgentemente”; y agregó: “en resumen, en mi opinón es correcta y

adecuada la indicación de BOSENTAN en esta paciente para intentar evitar la

aparición de nuevas lesiones digitales graves como las que ya ha presentado. Dado

lo ya explicado debería recibir este fármaco de forma urgente” (fs. 201).

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el

Estado no consiste en que se incluya el medicamento BOSENTAN en el FTM para

todas las enfermedades, sino que se lo suministre a ella particularmente, y ello es lo

que dispuso la recurrida.

III) En cuanto a los agravios vertidos por el MSP respecto a su condena, la Sala

mantendrá la postura en favor de la solución confirmatoria, reiterando la posición

expuesta en numerosos fallos precedentes, en que la redactora hizo mayoría legal

con distinguidos Colegas, así como por unanimidad de la Sala en la actual

integración, en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no incluidos en

el FTM o no incluidos para la enfermedad o estadio de enfermedad del reclamante,

como es el caso del medicamento BOSENTAN solicitado en estas actuaciones.

Así, son completamente trasladables los argumentos vertidos en Sentencia N°

132/2021 del 30 de agosto de 2021 en donde, tratándose de un caso análogo,

porque se solicitaba el medicamento PEMBROLIZUMAB que al igual que el

BOSENTAN están incluidos en el FTM pero sólo para ciertas patologías y no para

todas las patologías en que se indica, la Sala expuso: “en reciente Sentencia de esta

Sala N° 16/2021 del 23 de marzo de 2021, se expuso que: “en sentencia Nº 26/2020

se sostuvo, citando la Nº 83/2017 que: “…, la Dra. A.C. en posición que

comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree

necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el

medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya

ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el

Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir

la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un

juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que

haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no

está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política

sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro

sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en

consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un

derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de

la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar

medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44

inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios

económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que

“tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección

constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el

texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos

inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de

11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto

nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional

a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos

económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su

art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el

disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para

hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como

un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a

“satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus

condiciones de pobreza sean más vulnerables”.

“Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a

la...