Sentencia Definitiva nº 124/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº, 25 de Agosto de 2021

• Ponente: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO
• Fecha de Resolución: 25 de Agosto de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº
• Jueces: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO,Dra. Ana Gabriela RIVAS GOYCOECHEA
• Materia: Derecho Constitucional
• Importancia: Alta

SENTENCIA Nº 124/2021

MONTEVIDEO, 25 DE AGOSTO DEL 2021

Ministro Redactor: Dr. Álvaro Messere Ferraro

Vistos:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA, C/

FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO” - IUE: 2-65753/2020, venidos a

conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la

parte codemandada Ministerio de Salud Pública a fs. 283-287, contra la sentencia

definitiva Nº 1/2021 del 12 de enero de 2021 de fs. 274-280, dictada por la Sra. Juez

Letrado de Feria actuando en el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de

14º Turno, Dra. V.G.E..

Resultando:

I. Por la sentencia recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales

útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se dispuso:

“Acógese el amparo y en su mérito condénase al Ministerio de Salud Pública a

suministrarle el medicamento ‘NELARABINA’ al Sr. AA por el

tiempo que sea necesario conforme indicación de sus médicos tratantes, en

plazo de 2 (dos) días hábiles. Desestímase la demanda en relación al Fondo

Nacional de Recursos atento a su falta de legitimación pasiva.”

II. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la codemandada

Ministerio de Salud - en adelante, MS -, quien en escrito de fs. 283-287

manifestó que le agravia, en primer término, que se le haya condenado, por

configurarse ilegitimidad manifiesta en su accionar, al suministro de un

medicamento no registrado en el país. Así, afirmó la inexistencia de dicha

ilegitimidad, ya que la Secretaría ha cumplido con lo preceptuado en la

Constitución, en su Ley Orgánica N° 9.202 y en la demás normativa vigente. La

Carta establece el deber de legislar y reglamentar las cuestiones relacionadas

con la salud pública, y en ese marco se creó el Formulario Terapéutico de

Medicamentos -en adelante, FTM-, quedando claro que la competencia del MS

es la de atender el interés general mediante emisión de disposiciones que

contemplen el principio de igualdad de todos los sujetos y no de uno en

particular.

Agregó que debe tenerse presente lo expuesto por su Comisión Técnica Asesora de

Peticiones al expedirse en la solicitud del actor, por cuanto se expuso que la

carencia de recursos por parte del mismo no es un actuar manifiestamente ilegítimo

de esta parte.

Indicó que la actividad de registro de fármacos previa comercialización es llevada

adelante por el Departamento de Medicamentos de este Ministerio, y tiene como

objetivos regular y controlar la seguridad y eficacia de los mismos. Asimismo, la Ley

15.443 establece la obligatoriedad del registro del medicamento para su

comercialización; y, conforme a lo dispuesto por el artículo 461 de la Ley N° 19.355,

cuya constitucionalidad ha sido recientemente confirmada por la Suprema Corte de

Justicia, está prohibido el otorgamiento de un fármaco cuyo uso no está registrado.

Por tanto, suministrar un medicamento no registrado y avalar un tratamiento en tales

condiciones sería una irresponsabilidad para la máxima autoridad sanitaria del país.

Concluyó que, sin perjuicio de lo dicho, el actor solicita la medicación en base a un

estudio fase II; y en tal sentido debe tenerse presente lo informado por la Dra.

C., que señala que el medicamento se encuentra registrado para el tratamiento

de cáncer de colon con microsatelites inestables solo en la FDA.

III. La parte codemandada Fondo Nacional de Recursos -en adelante, FNR

- evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 291

manifestando que de la apelación deducida no surge mención a su parte, y

queda firme la recurrida en cuanto dispuso la falta de legitimación pasiva de

esta parte por cuanto el medicamento no está registrado en el país y por tanto

tampoco incluido en el FTM.

IV. La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de

fs. 294-304 v, previamente interponiendo excepción de inconstitucionalidad

respecto de los artículos 461 y 462 de la Ley N° 19.355.

Evacuando el traslado conferido, abogó por la confirmatoria, indicando que el único

agravio vertido por el MS, es decir, la condena a otorgar un fármaco no registrado en

el país, no es de recibo. Así, señaló que el demandado no controvirtió ni la patología,

ni la pertinencia del tratamiento, ni la imposibilidad económica de solventarlo de

forma privada.

Entendió que la conducta de la codemandada es manifiestamente ilegítima, como

correctamente lo cataloga la a quo, en cuanto la situación del actor encuadra en la

tutela Constitucional del artículo 44. El condenado basa sus agravios únicamente en

una cuestión formal, que implica negarle al actor la única opción terapéutica de

sobrellevar una vida digna de calidad; y dedujo que la inexistencia de registro del

fármaco en el país no implica la desaparición del derecho fundamental consagrado,

que no admite limitación por ninguna razón, pero menos aún, por una formal.

Indicó que la normativa en que se funda el MS es infraconstitucional y por tanto,

debe ceder ante lo mandatado en el artículo 44 de la Carta. Afirmó que en obrados

no se busca la modificación de las políticas públicas, es decir, el registro del fármaco

y su posterior inclusión en el FTM, sino la tutela efectiva de un derecho fundamental

para la particular situación del actor.

Concluyó que la ilegitimidad manifiesta no puede medirse en términos de si el

Estado cumplió o no con las normativas creadas por él mismo, sino que el

Magistrado debe analizar si el derecho fundamental inherente a la personalidad

humana se encuentra vulnerado con ilegitimidad manifiesta.

V. Por Sentencia N° 211/2021 del 20 de julio de 2021 la Suprema Corte de

Justicia desestimó el excepcionamiento de inconstitucionalidad interpuesto.

VI. Por providencia Nº 1586/2021 del 19 de agosto de 2021, se franqueó la

apelación, habiendo el tribunal recibido los autos el 20 de agosto de 2021 (fs.

345 v.). Tras el pasaje a estudio, puestos al Acuerdo y reunido el número de

votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

Considerando:

I. La Sala, por unanimidad de votos de sus miembros naturales,

habrá de confirmar la sentencia de primera instancia, y ello, por lo

subsiguiente.

II. El actor es un paciente de 70 años portador de un Linfoma Linfoblástico T

debut en julio 2020 donde instala voluminosa tumoración cervical izquierda de

rápido crecimiento, con...