Sentencia Definitiva nº 133/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº, 1 de Septiembre de 2021

• Ponente: Dra. Ana Gabriela RIVAS GOYCOECHEA
• Fecha de Resolución: 1 de Septiembre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº
• Jueces: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO,Dra. Ana Gabriela RIVAS GOYCOECHEA
• Materia: Derecho Constitucional
• Importancia: Alta

SENTENCIA Nº133/2021

MONTEVIDEO, 01 DE SETIEMBRE DEL 2021

Ministro redactor Dra. A.R.

Vistos:

Para sentencia definitiva/interlocutoria estos autos caratulados: “

AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO” - IUE: 2-

15586/2021, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de

apelación interpuesto por la parte codemandada Ministerio de Salud Pública a fs.

384-390 vto., contra la sentencia definitiva Nº 27/2021 del 2 de junio de 2021 de fs.

356-379, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 2º

Turno, Dra. J.C.Z..

Resultando:

1. Por la sentencia recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales

útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se amparó

la demanda y en su mérito se condenó al Ministerio de Salud Pública a

suministrar a la Sra. AA con plazo de 5 días hábiles, el

medicamento MEPOLIZUMAB, de acuerdo a las indicaciones que formule su

médico tratante, durante todo el tiempo que éste lo indique, bajo

apercibmiento de aplicación de las sanciones económicas previstas en el

artículo 9 literal C de la Ley Nº 16.011, sin especial condenación.

2. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la codemandada

Ministerio de Salud Pública - en adelante, MSP-, quien en escrito de fs. 384-390

manifestó que le agravia que la condena recae sobre un medicamento no

registrado en el país. Así, manifestó que hubo una errónea aplicación del

derecho que determina que la a quo disponga erróneamente la existencia de

ilegitimidad manifiesta porque no hay acto, hecho u omisión ilícitos; la falta de

registro del medicamento solicitado por el actor no es atribuible a un

comportamiento omiso del Estado. En este sentido, se desconoce la

importancia del referido registro, el que no es meramente una actividad

burocrática sino que se analizan todos los aspectos científicos antes de

disponer el registro, destacando que surge de la prueba diligenciada en autos

que el medicamento requerido tiene poca evidencia científica.

Expresó que el fallo obliga al MSP a incumplir con la legislación vigente en

materia de medicamentos, porque la Constitución prevé la legislación sobre la salud

e higiene pública y la Ley N° 15.443 disponible la obligatoriedad del registro del

medicamento para su comercialización, lo que se confirma con las disposiciones de

la Ley N° 19.355, estableciéndose sanciones para los incumplidores de la norma. En

la misma línea, se agravió por cuanto estas leyes no han Sido declaradas

inconstitucionales y, sin embargo, el a quo las desaplicó en una clara vulneración a

la competencia originaria de la Suprema Corte de Justicia y a la separación de

poderes. Y, de hecho, la misma ha declarado la constitucionalidad de la norma en

cuestión en reiteradas oportunidades.

Concluyó que la recurrida viola el principio de igualdad porque una persona no

carente de recursos no podrá acceder al medicamento por la prohibición de su

comercialización en plaza.

Finalizó la argumentación indicando que el MSP no tiene por cometido el

dispensar medicamentos.

3. La parte codemandada Fondo Nacional de Recursos -en adelante, FNR -

evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 395-396

manifestando que se comparten los argumentos esgrimidos por el

codemandado MSP por cuanto estamos ante la solicitud de un medicamento

no registrado en el país y, por tanto, tampoco incluido en el FTM.

Recordó que la Ley Nº 15.443 establece la obligatoriedad del registro para la

posibilidad de su comercialización.

4. La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs.

398-408 vto., previamente interponiendo excepción de inconstitucionalidad

respecto de los artículos 45 de la Ley Nº 18.211, 461 de la Ley Nº 19.355 y 7 de

la Ley Nº 18.355.

Evacuando el traslado conferido, abogó por la confirmatoria, indicando que se

demostró en autos la necesariedad del suministro del medicamento. De este modo,

el MSP actúa ilegítimamente al no suministrarle el medicamento y buscando

exonerarse de responsabilidad alegando únicamente el requisito formal de que el

mismo no está registrado en el país; incumpliendo, de este modo, el deber que el

Estado tiene a su cargo de asegurar que los habitantes puedan gozar de su derecho

a la salud.

Indicó que no es de recibo el agravio respecto a la evidencia científica porque el

organismo cuenta con profesionales plenamente capacitados que pueden obtener

los conocimientos necesarios sobre el medicamento, porque cuenta con evidencia

científica desde 2017.

Expresó que no se viola ninguna normativa vigente al cumplir con la condena,

porque en el caso de autos no se está solicitando la comercialización del fármaco

sino el suministro particular a la actora, que no tiene otra opción para tratar su

enfermedad, tal como quedó acreditado con lo expresado por su médico tratante.

Pero además, el Decreto Nº 018/2020 permite el ingreso y comercialización de

medicamentos no registrados cuando exista la necesidad urgente, como es el caso

de autos.

Agregó que en autos no se viola el principio de separación de poderes y que la

demandada obvia decir que la SCJ recientemente ha declarado inconstitucionales

las normas de referencia.

Manifestó que no se puede estar a la espera del registro del medicamento a pedido

de los laboratorios, por cuanto el artículo 25 del Decreto 018/2020 indica que el MSP

puede importar en forma directa y registrar de oficio un medicamento.

Concluyó que no se viola el principio de igualdad porque las personas con recursos

compran el medicamento en el exterior y solo solicitan al MSP autorización para la

importación, lo que surge de la propia declaración de los médicos en autos que

indicaron que tratan a pacientes en el exterior con esta modalidad.

5. Se sustanció la excepción de inconstitucionalidad y por Sentencia N°

240/2021 del 20 de julio de 2021 la Suprema Corte de Justicia declaró

inconstitucionales los artículos 7 inciso 2º de la Ley Nº 18.335 y el inciso final

del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la

parte actora. Asimismo, se desestimó el excepcionamiento respecto del

artículo 461 de la Ley Nº 19.355.

6. Por providencia Nº 1577/2021 del 30 de agosto de 2021, se franqueó la

apelación, habiendo el tribunal recibido los autos el 30 de agosto de 2021 (fs.

428 vto). Tras el pasaje a estudio, puestos al Acuerdo y reunido el número de

votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

Considerando:

I. La Sala, por unanimidad de votos de sus miembros naturales, habrá de

confirmar la sentencia de primera instancia, y ello, por lo subsiguiente.

II. La actora es una paciente de 66 años portadora de vasculitis sistemática de

pequeño vaso denominado granulomatosis eosinofílica con poliageitis (churg

strauss); enfermedad sistémica que se asocia a asma, eosinofilia y rinitis

alérgica.

Cabe destacar lo expresado por el Dr. P.C. en informe pericial realizado en

autos, en tanto expone: “(...) consideramos adecuado e indicado el tratamiento

propuesto con M. a la paciente AA. El mismo puede

determinar el control de su asma, el descenso o suspensión de corticoides

sistemáticos (de gran morbilidad en una paciente con miopatía y ACV previo) y a su

vez determinar la remisión por períodos prolongados de su vasculitis” (fs. 349).

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el

Estado no consiste en que se registre en el país el medicamento MEPOLIZUMAB,

sino que lo suministre particularmente a la Sra. AA, que es lo que

dispuso la recurrida.

III. En esta senda, la Sala, reitera la posición expuesta en numerosos fallos

precedentes en situaciones de solicitud de amparo para otorgar medicamentos

no registrados en el país, tal como es el caso del medicamento MEPOLIZUMAB

solicitado en autos.

Así, en Sentencia Nº 204/2020 en la que se trataba el caso del medicamento

NIVOLUMAB, el cual, análogamente, tampoco se encuentra registrado en el país, y

en fundamentos que la Sala entiende completamente trasladables al caso de autos,

la Dra. B.V. en discordia, expresó: “entiendo corresponde confirmar la

condena al MSP, por no ser de recibo los agravios que dedujo, dado que como se

sostuvo en sentencia N° 17/2020, y más recientemente en discordia en sentencia N°

93/2020: “… I) No se comparte la tesitura adoptada por la mayoría de la Sala por los

fundamentos expuestos en numerosos fallos precedentes y los que se enuncian a

continuación para el caso concreto.-

Así en sentencia Nº 83/2017 sostuvo que: “…, la Dra. A.C. en posición que

comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree

necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el

medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya

ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el

Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir

la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un

juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que

haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no

está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política

sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro

sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en

consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un

derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de

la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar

medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos...