Sentencia Definitiva nº 143/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº, 9 de Septiembre de 2021

• Ponente: Dra. Marta GOMEZ HAEDO ALONSO
• Fecha de Resolución: 9 de Septiembre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº
• Jueces: Dra. Martha Elizabeth ALVES DE SIMAS GRIMON,Dra. Marta GOMEZ HAEDO ALONSO,Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO
• Materia: Derecho Constitucional
• Importancia: Alta

SEF 143/2021

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno

Ministra redactora: Dra. M.G.H.A.

Ministras firmantes: Dras. M.G.H.A., M.A. de

S., Mónica Bórtoli Porro

Montevideo, 9 de setiembre de 2021

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO. AMPARO” IUE: 2-14750/2021, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Salud Pública contra la sentencia definitiva No 36/2021 dictada el 19/5/2021 por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 18 ° Turno, Dr. D.R..

RESULTANDO:

I) Por el referido pronunciamiento el Sr. Juez “a quo” resolvió: a) amparar la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el F.N.R.; b) amparar parcialmente la pretensión de amparo contenida en la demanda respecto al restante co-demandado M.S.P. a suministrar o financiar el medicamento NAB-PACLITAXEL a la actora AA, en el plazo máximo de 24 horas, conforme a las indicaciones de su médico tratante y mientras así lo determine, ordenando el cumplimiento de lo dispuesto en forma urgente. Todo, sin especial condena en el grado (fs. 637 y sgtes.).

II) Contra dicha sentencia se alzó el M.S.P. (fs. 655 y sgtes.), agraviándose en síntesis:

a) No se han configurado los extremos exigidos por la normativa que hagan lugar a la admisión de la acción de amparo impetrada a su respecto.

La cartera ministerial actuó en toda instancia con entera legitimidad, conforme lo prescribe la Constitución y la normativa, por lo que no puede catalogarse su actuar como manifiestamente ilegítimo u omisivo.

b) El medicamento pretendido, tal como se aseveró en la contestación, no ha sido recomendado por las “Pautas de Oncología Médica para el Diagnóstico, Tratamiento Sistémico y Seguimiento”, elaborado por la Cátedra de Oncología Clínica de la Facultad de Medicina de la UDELAR, en la etapa de la enfermedad de la actora, así como tampoco existen estudios científicos que lo avalen.

El médico tratante recomendó el uso de la combinación NAB-PACLITAXEL + GEMCITABINA, no advirtiendo que la misma está indicada en las referidas pautas para tratamientos de primera línea, situación que no corresponde a la de la paciente de obrados.

Tal como se indicó en el propio numeral 3 de la demanda, la paciente ya recibió quimioterapia adyuvante con FOLFIRINOX, desde octubre de 2018 hasta febrero de 2019.

c) No se está ante una actividad administrativa manifiestamente ilegítima que justifique y habilite el estudio y análisis de la acción de amparo. No se configuró un actuar ilegítimo en relación a la conducta del M.S.P. -mucho menos aún que revista el carácter de manifiesto- en tanto se cumplieron con todas las competencias y atribuciones encomendadas por la Constitución y la normativa a la cartera ministerial demandada.

El art. 44 de la Constitución no está consagrando un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento. Lo que se consagra es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado -por el M.S.P.- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante la ley o decretos.

d) La Cátedra de Oncología de la Facultad de Medicina de la UDELAR no solicitó la inclusión al F.T.M. del NAB-PACLITAXEL para la línea de tratamiento que requiere la paciente, razón por la cual no puede afirmarse que el M.S.P. haya sido omiso al no incluir el mismo.

e) No se verificó una violación al principio de igualdad, en la medida que el Estado garantiza el acceso igualitario a la medicación incluida en el F.T.M. a todos los usuarios del SNIS, apoyándose para su elaboración en las recomendaciones de las distintas cátedras de la Facultad de Medicina y tomando en consideración la sustentabilidad del sistema.

f) En el caso de autos se carece de pericia científica debido a que la propia actora no la solicitó, siendo suya la carga de la prueba, contándose únicamente con la declaración de su médico tratante.

g) Resulta de imposible cumplimiento la condena en 24 horas, debiéndose tener presente que se trata de una contratación pública, que exige el manejo de fondos estatales. El proceso de adquisición de lo pretendido se encuentra sometido a una rigurosa normativa, erigida sobre la base del art. 33 del TOCAF, y bajo el control del Tribunal de Cuentas, razón por la cual, necesariamente, debe sustanciarse a través de un procedimiento administrativo.

III) A fs. 666 y sigtes. la actora evacuó el traslado del recurso de apelación e interpuso excepción de inconstitucionalidad, por lo que se suspendieron los procedimientos y se elevaron las actuaciones a la Suprema Corte de Justicia (fs. 673). La S.C.J. declaró la inconstitucionalidad del art. 7° inc. 2° de la Ley 18.335 y el inciso final del art. 45 de la Ley Nº 18.211 y en consecuencia inapalicable a la parte actora. Devuelto el expediente al Juzgado, por providencia Nº 1867/2021 del 6/9/2021, se tuvo presente lo resuelto por la S.C.J., y habiéndose sustanciado los recursos de apelación interpuestos, se franqueó la alzada con las formalidades de estilo (fs. 691). Recibidos los autos con fecha 6 de setiembre de 2021 (fs. 695 vto.), se estudiaron en Acuerdo, conforme a lo dispuesto en el art. 10 inc. 3º de la Ley Nº 16.011 y se acordó sentencia en legal forma, dictándose el presente dispositivo.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, de conformidad con el número de voluntades requerido legalmente (art. 61 inc. 1º LOT), habrá de confirmar la sentencia definitiva de primera instancia impugnada, por los fundamentos que se explicitarán.

II) Liminarmente...