Sentencia Definitiva nº 118/2021 de Tribunal Apelaciones Familia 1ºt, 6 de Septiembre de 2021

• Ponente: Dr. Eduardo Nelson CAVALLI ASOLE
• Fecha de Resolución: 6 de Septiembre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 1ºt
• Jueces: Dr. Eduardo Nelson CAVALLI ASOLE,Dra. Alicia Teresita ALVAREZ MARTINEZ,Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA
• Materia: Derecho De Familia
• Importancia: Alta

Ministro Redactor: Dr.Eduardo Cavlli Asole

Ministras Firmantes: Dras. A.T.A.M. y M.C.C.C.

Vistos:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA

y otro c/ BB y otros - AMPARO” IUE 2-29017/2021, venidos en apelación de

la sentencia 82/2021 de 29 de julio de 2021, dictada por el Juzgado Letrado de Primera

Instancia de Familia de Vigésimo cuarto Turno, a cargo de la Sra. Juez, Dra. María Alejandra

Alvez Marquisá.

Resultando:

1ro. La recurrida desestimó la acción de amparo por falta de legitimación activa, sin condena

procesal (fojas 91 a 118).

2do. La parte actora interpuso recurso de apelación (fojas 120 a 124).

Se agravian en el sentido que la sentencia considera que los derechos personalísimos se

acaban con la muerte, sin asumir que las doctrinas más recibidas en materia de Derechos

Humanos y en particular en lo concerniente al derecho de niños, niñas y adolescentes, donde

priman la aplicación de los principios pro homine y de precaución (citan doctrina). Consideran

que tienen legitimación por estar afectada la memoria del difunto y los derechos de la misma

víctima que no puede comparecer por sí misma.

Citan prestigiosa doctrina y jurisprudencia, concluyendo que todas las personas tienen derecho

a que les sean respetadas las afecciones legitimas, que nacen de su emplazamiento en la

familia, los vínculos afectivos que la unen, después de muerto alguno de sus integrantes y se

traducen en un sentimiento de piedad que se exterioriza en un derecho que no puede

desconocerse, habilitante de la defensa frente a cualquier ilícito que vulnere tal sentimiento.

Para tal postura, la memoria del difunto se traslada al cónyuge y a los familiares próximos y la

ofensa a aquella se dirigen en realidad a los sentimientos de piedad que aquellos sienten para

con el difunto. Si bien a quien ha fallecido no se le puede injuriar ni dañar, a los parientes

ligados con aquél por lazos de solidaridad moral, pueden ser sujetos pasivos de ese daño. Y

por ello concluyen que existe afectación de un derecho propio y no ajeno, ínsito en una

intimidad constitucionalmente protegida. De allí que surge la tesis de la transmisibilidad de las

facultades defensivas si la memora del difunto, como prolongación de su personalidad, recen

entonces en los sucesores y familiares.

Señalan como ejemplo, las conclusiones en la doctrina nacional según la cual la ley concede al

titular el poder exclusivo de defender su propia imagen y esta situación se extiende a los

familiares.

3ro. Sustanciado el recurso, los representantes de BB y CC lo

evacúan a fojas 142 a 151, solicitando la confirmación de la primera instancia y en cualquier

caso, si se entendiera que la apelación es de recibo, se rechazara la demanda.

Los representantes del Servicio Oficial de Representaciones y Espectáculos, lo evacua a fojas

164 a 166 vuelto, solicitando que se declare carente la instancia y en caso contrario se eleve a

un Tribunal de Apelaciones en lo Civil, de quien solicitan se confirme la sentencia en todos sus

términos.

4to. Se franqueó el recurso de apelación (resolución 3316 de 12 de agosto de 2021).

Asumida competencia por esta S., encontrándose desintegrada, se dispuso la realización del

sorteo por Secretaría, recayendo la designación en la Sra. Ministra Dra. M.G..

El Tribunal con sus dos miembros originales y la Sra. Ministra designada, emiten sus votos y

reunidos en acuerdo advierten que existe discordia.

Se dicta entonces la resolución 637/2021 por la cual se ordena la integración y el

diligenciamiento de prueba documental en poder de dos de las co demandadas (fojas 180).

Se procede al sorteo legal, resultando designado quien es el redactor (fojas 181).

Las Sras. BB y CC plantean demanda incidental de recusación,

conforme lo expresan a fojas 185 a 187 vuelto.

Los firmantes de la resolución 637/2021 aceptan la recusación y se procede a la integración de

la S..

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De acuerdo a lo establecido en el artículo 62 de la ley 15.750 resulta designada la Sra. Ministro

Dra. A.Á., por ser la única de la materia que no estaba impedida de actuar. Y por

sorteo legal resulta designada la Sra. Ministra Dra. C.C. (fojas 195 y 196).

Se procede entonces nuevamente al estudio por parte de los nuevos integrantes. Puestos al

acuerdo y reunido el voto unánime, se procede al dictado de sentencia.

Considerando:

1ro. La S. integrada y por unanimidad, confirmará la sentencia definitiva impugnada, aunque

por distintos fundamentos.

2do. Para la Sra. Ministro Dra. A.Á. corresponde la confirmación de la sentencia en

tanto los actores carecen de legitimación activa.

Entiende que más allá que puede entenderse que actualmente carece de objeto la apelación,

dado que la obra ya se habría bajado de cartel, los derechos personalísimos presuntamente

afectados se extinguieron con la lamentable muerte de la adolescente y en ese sentido

comparte la conclusión de la sentencia de primer grado, de que sus progenitores no se

encuentran legitimados para reclamar por tales derechos. Lo que sí pueden reclamar es por su

propio derecho a que se respete la memoria de la adolescente, ante el fuero civil.

No se trata en autos de derechos de niños niñas y adolescentes vulnerados, no siendo

aplicable el art. 195 del CNA dado que los derechos presuntamente vulnerados se extinguieron

y tampoco se trata de materia de familia conforme al art. 69 de la LOT. Sin perjuicio ´habiendo

asumido competencia la titular de primer grado y no habiéndose impugnado la competencia, la

misma quedó firme.

No obstante, entiende que los actores carecen de legitimación activa para reclamar por los

derechos de su hija fallecida.

R.F. en Derecho Constitucional T. I. habla de los derechos inherentes a la autonomía

personal como aquellos íntimamente vinculados a la dignidad humana que forman una trilogía

de derechos tan estrechamente vinculados entre sí que resulta casi imposible analizarlos por

separado: derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen.

Como señala J.B.M. en “Protección de la Imagen en el Derecho Civil en

Uruguay” (páginas 199 y ss.), en tanto que el derecho de imagen sea considerado un derecho

de la personalidad, inherente a la personalidad humana, debería ser considerado como

intransmisible. Por lo mismo se debería entender que el mismo se extingue con la muerte del

titular (cfm. V.F., De Cupis, V., Ravanas), lo que se traduce como la

consecuencia de la extinción de la personalidad protegida por el derecho.

No obstante, señala que si bien se reconoce la máxima de la no transmisividad iure hereditatis

de los derechos de la personalidad, es posible encontrar en todos los ordenamientos que las

leyes confieren determinados instrumentos para la protección de la personalidad frente a

aquellas intromisiones producidas con posterioridad al fallecimiento del titular .

En ese sentido cita el autor normas del Código Penal relativas a los delitos contra el honor.

Así el art. 338 en materia de difamación admite que el cónyuges o los parientes próximos

formulen denuncia en caso que las ofensas se dirijan a la memoria de un muerto . Y cita a

B. quien aclara que el texto mismo de la ley excluye la posibilidad que la ofensa pueda

concretarse en la persona del difunto.

El referido autor en (Derecho Penal Uruguayo, T.V. vol. V, pág. 266 afirma: “En realidad la ley

ha reconocido el derecho de los parientes próximos de defender la memoria de sus seres

queridos, es decir que en estricto rigor la conducta lesiona objetiva y subjetivamente el interés

del viviente, ya que el difunto al no tener personalidad carece de intereses y de derechos

siendo así incapaz de recibir daño o provecho.”

Agrega B. que en materia de derecho a la imagen el art. 21 de la LDA (Ley 9.739)

establece que el consentimiento expreso que resulta necesario para poner el retrato en el

comercio puede ser prestado -cuando la persona retratada ha fallecido, por su cónyuge, hijos o

progenitores. Analizando la naturaleza del derecho de la cónyuge, hijos o progenitores en este

artículo 21, reseña que una parte considerable de la doctrina y jurisprudencia uruguaya ha

encontrado en el mismo, la norma general que regula el derecho a la imagen. Al tratarse de

una norma que regula el derecho a la imagen se plantea el problema sobre la naturaleza de

ese derecho, en esencia, si se trata de un derecho de la personalidad que tiene una dimensión

patrimonial o si se trata de dos derechos distintos y en este último caso, si ambos están

protegidos por la norma. Quienes sostengan la última posición aludida y encuentran en el art.

21 una norma que regula el derecho a la imagen, al que califican como derecho de la

personalidad, deberían concluir como corolario que la legitimación del cónyuge, hijos o padres

a que refiere el artículo en caso de fallecimiento, no puede explicarse sobre la base de la

adquisición iure hereditatis, respecto de la personalidad del muerto.

La forma más plausible de concebir la naturaleza de esta legitimación es entendiendo que,

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como consecuencia del fallecimiento, estas personas adquieren un derecho nuevo que nace en

cabeza de éstos por imperio legal. De ahí que gocen de plenas facultades para autorizar

utilizaciones de la imagen con absoluta independencia que dichas utilizaciones de la imagen

hayan sido o no conocidas o consentidas por el fallecido.

Recuerda B. que la Exposición de motivos de la Ley Orgánica Española 1/1982

consigna “aunque la muerte del sujeto de derecho extingue los derechos de la personalidad, la

memoria de aquel constituye una prolongación de ésta última que debe ser también tutelada

por el derecho, por...