Sentencia Interlocutoria nº 537/2021 de Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº, 13 de Septiembre de 2021

• Ponente: Dra. Graciela Susana GATTI SANTANA
• Fecha de Resolución: 13 de Septiembre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº
• Jueces: Dr. Alberto Domingo REYES OEHNINGER,Dra. Graciela Susana GATTI SANTANA,Dr. Sergio TORRES COLLAZO
• Materia: Derecho Penal
• Importancia: Alta

Ministro Redactor:

Dra. G.G.S..-

VISTOS

para interlocutoria de segunda instancia estos autos: “PRUEBA ANTICIPADA Y/O DILIGENCIA PREPARATORIA- TESTIMONIO IUE: 2-11242/2021 (IUE 452-9 /2021 ) ; venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Young de 2º Turno, en virtud del recurso interpuesto por la Defensa onerosa, Dr. F.Á., en representación de J.O.M.G., E.D.L.P., F.J.R.S., A.D.G.H., P.A.I.I. y H.G.R., contra la Resolución. 136/2021 , dictada por el Dr. M.S., con intervención del M. Público, representado por la Dra. C.L..

RESULTANDO

I) Por la recurrida, se dispuso: dispuso: “OFICIESE COMO PIDE EL MINISTERIO PÚBLICO EN DICTAMEN QUE ANTECEDE DEBIÉNDOSE ENTREGAR EL INFORME AL MINISTERIO PÚBLICO Y FISCAL DE LA CIUDAD DE YOUNG EN SU DOMICILIO ELECTRÓNICO, SIENDO EL DOMICILIO FÍSICO EN MONTEVIDEO 3409 DE YOUNG” (fs. 8).

II) La Defensa interpuso recurso de reposición y apelación -en subsidio- contra la referida Res. (fs. 25/32) En lo medular expresó: a) ausencia injustificada de bilateralidad : la impugnada no respeta la publicidad interna que todo proceso penal impone en su art. 259.2 a partir de la entrada en vigencia del N.C.P.P. La bilateralidad se impone tanto en la investigación formalizada como en la no formalizada, ya que la norma citada no distingue y sí establece con mucha claridad que para que esto no se verifique, es necesario petición del F. y resolución judicial en tal sentido. En nada afecta tal entendimiento que se entienda que esta etapa de la investigación que lleva adelante el Ministerio Público es de carácter administrativo, pues el art. 259 del C.P.P. lo establece en forma clara y sin distinción de especie alguna. Las actuaciones de la investigación preliminar del Ministerio Público no pueden ser secretas para los imputados, salvo que por razones fundadas así se solicite ante el Juez competente identificando las piezas que pretende mantener en reserva y por los plazos acotados que establece el art. 259.2 C.P.P. En el punto, tampoco es argumento que no se supiera quienes son los denunciados, pues desde un principio la Dra. M. identificó uno a uno a quienes imputaba la supuesta comisión del ilícito en instrucción, por lo cual la investigación estuvo dirigida siempre contra personas determinadas, que son además las que identifica en su escrito también la propia F.ía. No estamos ante una investigación de F.ía donde esa representación no tuviera identificados a los supuestos partícipes, pues la atribución pretendida contra los denunciados estuvo claramente delimitada desde el primer acto, razón por la cual, las medidas solicitadas no están dirigidas determinar quiénes serían los supuestos participes. Emerge que de la lectura del escrito y del expediente, no surge que hubiera ni solicitud fiscal ni resolución judicial disponiendo la reserva aludida de las actuaciones respecto de la Defensa (art. 259 del C.P.P.), de modo que la tramitación de esta prueba anticipada debió darse en forma bilateral y con plena publicidad para esta parte. En este contexto, la bilateralidad de la tramitación o publicidad de la medida no sólo se impone por un aspecto normativo, sino por el respeto que en el proceso penal se debe profesar por todos los partícipes al derecho de defensa, el que claramente se ha visto afectado en autos. Así, de haber tenido la oportunidad esta Defensa de expedirse sobre lo solicitado, hubiera podido manifestar su oposición frontal a la medida, pues resulta claro de los términos de la denuncia que lo que se ha verificado es una utilización fraudulenta del proceso penal, atento a que se ha disfrazado una acción civil pretendiendo darle connotaciones penales que no tiene, y de esa manera, de forma aviesa, se intentó y se logró una prueba que en un juicio civil jamás se habría obtenido. El indicio que supuestamente se tiene de la supuesta apropiación indebida sería que en sede de conciliación previa se manifestó que se rechazaba el reclamo, pues se insiste, esa es una estrategia legítima que la Defensa puede adoptar y claramente dicha actitud no puede tener implicancias penales. Es en este contexto donde la parte denunciante por sí y ante sí y en forma caprichosa quiere imponer a nuestra institución en forma arbitraria su lectura de lo que ha pasado, es en este contexto que se pide esta medida de prueba, la que, como se sostuvo y se sostiene, no tiene fundamento en ningún hecho ilícito penal, y debió la S. haber escuchado a esta parte previamente para mensurar si disponía o no la misma. No existe ninguna posibilidad de que si se tramitaba bilateralmente y con publicidad interna esta solicitud, hubiera existido peligro de frustración de la misma, ya que escapa a la Defensa cualquier forma de interceder ante el Banco requerido, siendo este un tercero a nuestro respecto que no está bajo nuestra jerarquía ni podría ser influenciable por nuestros designios. Lo dicho, la unilateralidad elegida no tiene respaldo normativo ni probatorio, habiendo lesionado claramente los derechos de los imputados de autos. En definitiva, estando claramente identificados los imputados, no habiéndose dispuesto la reserva respecto de estos, y siendo supuestamente una prueba anticipada, no se respetó la bilateralidad de su tramitación, habiéndose dispuesto la misma sin haber escuchado a la Defensa, lo que implica una clara violación del derecho de defensa en juicio; b) a usencia de fundamentos para disponer la medida : existe una ausencia de fundamento de la impugnada, atento a que a la solicitud del Ministerio Público debe recaer una sentencia judicial fundada (art. 211.1 del C.P.P.), motivada, donde se pondere la pertinencia de una medida intrusiva como la dispuesta y si no existe alguna alternativa a la misma que no cause agravio a la parte contra la que se dispone. En el punto, esta medida de prueba que solicita la F.ía, no encarta dentro de las informaciones que puede solicitar por sí misma a instituciones públicas o privadas de acuerdo a lo dispuesto en el art. 45.1 letra k) del C.P.P., sino que por el contrario, en tanto implica afectación de derechos fundamentales, debe recurrir necesariamente al tribunal para lograr llegar a la misma. Por tal razón, primero el F. y luego la S., deben hacer una clara exposición de los indicios de criminalidad que se manejan para

que la prueba solicitada termine siendo la conducente al fin perseguido. Pues bien, en la presentación de lia F.ía tan sólo encontramos una narración de hechos donde no se pondera la prueba hasta ese momento recogida, narración que claramente omite haber dado cuenta de la denuncia a esta parte para recoger su postura y haberse ubicado con todos los elementos delante sobre los hechos denunciados. Realmente no resulta comprensible por qué para la F.ía tiene más peso la versión del denunciante que la del denunciado, cuando todos sabemos que, en esa lógica, cada cual intentará obtener agua para su molino, siendo la función del Ministerio Público la de ponderar objetivamente todas las versiones que sobre los hechos debe recoger, extremo que claramente aquí no se ha visto satisfecho. De igual manera, la medida ordenada es una de las que implica la intromisión en un derecho fundamental de los justiciables, como lo es el derecho a la intimidad, tutelado en el caso por el secreto bancario, siendo por ello imprescindible que el estándar de garantías para la adopción de medidas sea elevado, pues no es cualquier medio de prueba o evidencia sino una que afecta derechos. La tutela de este derecho recibe inclusive reconocimiento penal en el tipo previsto en el art. 25 del D.L. Nº 15.322, lo que hace extremar más, aún los controles por los cuales los operadores habilitan su levantamiento. El simple relato de una denuncia, no puede ser sostén suficiente para adoptar esta medida, sino que debe existir articulada previamente, una investigación de la que se desprendan los elementos de criminalidad imprescindibles para disponer una medida invasiva como la que se dispuso. En definitiva, la ausencia de fundamentos, así como de indicios de criminalidad que hubieran meritado el levantamiento del secreto bancario, aparejan por sí mismos la nulidad de la medida dispuesta, por violación a lo dispuesto en los arts. 211.1 y 379 letra c) del C.P.P; c) no existe previsión normativa que admita esta medida como prueba anticipada : en el art. 213 y ss del C.P.P. no se prevé como admisible esta medida de levantamiento del secreto bancario en esta etapa del proceso. Así, la S. ha caratulado estas actuaciones como Prueba Anticipada y/o Diligencias Preparatorias, dando a entender que esa sería la naturaleza procesal que tendrían estas...