Sentencia Definitiva nº 70/2021 de Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº, 13 de Septiembre de 2021

• Ponente: Dra. Graciela Susana GATTI SANTANA
• Fecha de Resolución: 13 de Septiembre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº
• Jueces: Dr. Alberto Domingo REYES OEHNINGER,Dra. Graciela Susana GATTI SANTANA,Dr. Sergio TORRES COLLAZO
• Materia: Derecho Penal
• Importancia: Alta

Ministro Redactor:

Dra. G.G.S..-

VISTOS

para definitiva de segunda instancia, en autos: “ AA . ENTREGA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES PROHIBIDAS ESPECIALMENTE AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA” (IUE: 2-49100/2020) venidos del Jdo. Ltdo. de Primera Instancia en lo Penal de 33º Turno, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública (Dra. G.M., contra la Sent. 76/2021, dictada por la Dra. B.L., con intervención del M. Público, representado por la Dra. S.L..

RESULTANDO

I) La decisión de primera instancia (fs. 50/73), cuya correcta relación de actuaciones se da por reproducida, condenó a AA como autora de un delito de entrega de sustancias estupefacientes prohibidas especialmente agravado en grado de tentativa, a la pena de cuatro (4) años de penitenciaría.

Computó la atenuante de la primariedad absoluta y la confesión, ambas en vía analógica. Asimismo, computó la agravante específica de haberse realizado la actividad delictiva en el interior del establecimiento carcelario (art. 36 nº 5 del dec-ley 14.294 en la redacción dada por la Ley 19889).

II) La Defensa (Dra. G.M. interpuso recurso de apelación y en síntesis expresó (fs. 74/77 vto.): s e pretende la revocación de la condena, la solicitud de la absolución, y en su caso la imputación de un delito de entrega de sustancias prohibidas especialmente agravado en grado de acto preparatorio . a) agravio por ausencia de “culpabilidad” por haber mediado la “inexigibilidad de otra conducta” por “miedo insuperable” : la sentencia recurrida causa agravio justamente porque los hechos probados no fueron interpretados en la forma que la doctrina indica en casos como el de marras, en donde la política criminal debe guiar al decisor, atento a las circunstancias humanas y vitales de una mujer madre de dos hijos, que por el solo hecho de estar privados de libertad tienen su vida comprometida, hechos trágicos que se repiten más frecuentemente de lo que lo esperable. Los ajustes de cuentas en centros penitenciarios son moneda corriente. Entre los defensores es notable las súplicas por seguridad que los condenados emiten una vez terminadas las audiencias, claman por su integridad física porque tienen “deudas pendientes” en centros de “rehabilitación”. En el caso en estudio, se trata de una hipótesis de inculpabilidad por inexigibilidad de otra conducta, provocada por el “miedo insuperable” que sin lugar a dudas tenía la Sra. AA en el contexto que estaba atravesando. La existencia de ese miedo insuperable no puede ser valorado por criterios del “hombre medio”, sino que en primer lugar, debe analizarse bajo la perspectiva de género establecida de forma legal por la ley 19580. Surge probado y la sentenciante lo reconoce en la recurrida, que la imputada atravesaba una clara situación de miedo insuperable que le hacía imposible actuar conforme a la norma prohibitiva, a pesar de entender la ilicitud de la misma. En tal sentido la Señora Juez delinea el contexto de vulnerabilidad de mujeres frente al narcotráfico al expresar en el numeral 5) capítulo 5) La calificación jurídica: “... asiste razón a la defensa en cuanto a estudios realizados sobre las mujeres vinculadas al comercio ilegal de drogas han concluido que muchas mujeres suelen ser forzadas a trasportar drogas (sea en su equipaje o en su Cuerpo) como consecuencia de situaciones de chantaje e intimidación, tanto hacía ellas como hacía sus seres queridos”.Y como también se estableció en el alegato de cierre, las condiciones personales de AA, vienen a reforzar lo anteriormente expresado. Condiciones tales como ser mujer de edad avanzada, 58 años, aunque parece mayor aún, de contexto crítico, humilde, con escasa formación, solo cuenta con estudios primarios. Todas estas circunstancias hacen de AA una mujer altamente vulnerable, su posición frente al delito no puede ser algo estandar, sus condiciones no puede pasar desapercibidas a los ojos de un magistrado. Si bien la sentenciante recoge la posición de la defensa, en la que el derecho penal no puede ser ajeno a la perspectiva de género, y comparte los conceptos vertidos por la defensa en ese sentido, exige la prueba del miedo. Lo que nos lleva a refexionar, el miedo en contexto de drogas, es posible pensar siquiera teniendo en cuenta lo referido a las condiciones personales de la imputada, que el miedo no era real? Para la defensa el miedo es el articulador de toda la estrategia del narcotrafico y microtráfico, es su simiente, está en su naturaleza, no requiere ser probado en una mirada de género. Alcanza tener presente las circunstancias personales y las condiciones de quienes sebenefician de esta actividad delictiva. Cabe preguntarse ¿cuál era el beneficio de AA en todo esto? De la producción de la prueba de la fiscalía, no surge qué era lo que recibiría por entregar esas sustancia, al parecer carece de importancia para la fiscalía, quien ni siquiera se esfuerza por buscar un posible beneficio individual de la imputada. En tal sentido, queda solo la motivación que argumenta la defensa. Sin perjuicio de lo anteriormente expresado y en subsidio, la defensa se agravia en la calificación jurídica resuelta por la sentenciante, acogiendo la imputación en grado de delito tentado, siendo la correcta la imputación del delito en grado de acto preparatorio. En el asunto en estudio, la imputada no había comenzado con la “entrega” y lejos estaba de ello, ya que como bien se probó en autos, portaba la droga dentro de su cuerpo físico, no tenía disponibilidad de la misma, por cuanto no hubo comienzo de ejecución, no hubo comienzo de “entrega”, lo que causa agravio, por lo que se incoa el presente recurso. Causa agravio, entonces, que en el caso en reexamen se pretenda imputar el delito en su modalidad tentada a una conducta externa alejada del momento consumativo. “No se puede admitir que todos los actos de preparación pasen a ser de tentativa, por vía interpretativa, ni tampoco lo contrario...”, dice L. y la atacada causa agravio ya que efectúa una interpretación in extenso de una conducta en la que la agente no había iniciado la conjugación del verbo nuclear, esto es, el comienzo de ejecución de la entrega; b) con respecto al bien jurídico protegido o tutelado en el delito de sustancias prohibidas, la salud pública. Se entiende por salud pública, la salud de todos, la de la población en general, de manera indeterminada y que va más allá de la suma de las saludes individuales de los habitantes. La salud pública fue, es y deberá ser siempre una preocupación del Estado y por eso mismo, no debe dejar en manos del mercado sin un control profundo de cada una de estas etapas es decir, todo lo que hace a su elaboración, distribución y consumo cuando el Peligro no es, ni más ni menos, que el posible perjuicio de la salud de la población en general, esto sin lugar a dudas, es a titulo general. Pero en el caso de autos, estamos frente a un delito de peligro abstracto, lo que nos permite hacer la siguiente pregunta: ¿La conducta de AA, puso en riesgo la salud pública, cuando no inició o dio comienzo de ejecución del verbo nuclear “entrega”? ¿Se puso en riesgo la salud pública con el comportamiento de Kelleberger? Obviamente, la respuesta es no. La tentativa nace en el momento mismo en el que el agresor crea con su actividad una situación de peligro para un bien proteido, por ende, el comportamiento de AA no encuadra en una tentativa, sino en un acto preparatorio, también punible en el delito que se le imputa. Hay tentativa cuando el actor ha desplegado una actividad peligrosa idónea, para lograr la consumación pero su propósito se interrumpe a pesar suyo. El sujeto realiza todos los actos necesarios para lograr el resultado, sin embargo no lo alcanza. En el caso de AA, no logra realizar todos los actos, porquedisponer libremente de la Sustancia que llevaba en su Cuerpo, necesariamente debía quitarla para desplegar la conducta delictiva en grado de tentativa. Cabe preguntarse hasta qué punto AA desplegó todo lo necesario para que se produjera la consumación del delito, aunque haya sido interrumpido por causas ajenas a su voluntad, porque en el iter criminis faltó algo indispensable, disponer de la sustancia. En tal sentido, se solicitará en forma subsidiaria la condena en grado de acto preparatorio. Y a los efectos de la pena a recaer se sirva el tribunal tener presente, la circunstancias personales de la imputada así como su condición de primaria absoluta.

III) El M. Público evacuó el traslado conferido y en síntesis sostuvo (fs. 80/92): a) de los agravios esgrimidos por la Defensora se desprende que se centran en la teoría jurídica esgrimida por la Fiscalía y recogida en el fallo, no en cuanto a la teoría fáctica y probatoria. Por tanto, no existen agravios en cuanto a los hechos que se tuvieron por probados de que AA ingresó a la Unidad Penitenciaria Nº 4 llevando un paquete conteniendo sustancia estupefaciente (5, 7 gs de cocaína base o fumable y 10,2 gs de marihuana) para entregarle a su hijo BB. También se tuvo por probado que la droga que llevaba oculta fue detectado al pasar la acusada por el escaner de personas. La única prueba producida por la Defensa fue la declaración de la imputada, la cual fue analizada por al Sra. Juez en el cap. B) al referirse a la prueba de la defensa. Allí hizo referencia a las manifestaciones de la acusada sobre aspectos personales de su vida, así como que recibió la sustancia de una persona que fue a su casa de noche en moto, con casco, quién le preguntó si era la madre de BB, y le dijo que le llevara el paquete de droga a su hijo. Alegó también que pensó que podían matar a su hijo si no entregaba el paquete, a quién habían agredido dos veces, y que estuvo internado en el Hospital Pasteur y en el Saint Bois. Pero también dijo AA en el...