Sentencia Definitiva nº 146/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº, 15 de Septiembre de 2021

• Ponente: Dra. Marta GOMEZ HAEDO ALONSO
• Fecha de Resolución: 15 de Septiembre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº
• Jueces: Dra. Martha Elizabeth ALVES DE SIMAS GRIMON,Dra. Marta GOMEZ HAEDO ALONSO,Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO
• Materia: Derecho Civil
• Importancia: Media

SEF 146/2021

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO.

Ministra redactora: Dra. M.G.H.A.

Ministras firmantes: Dras. M.G.H.A., M.A. de S.,

Mónica Bórtoli Porro

Montevideo, 15 de setiembre de 2021.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “AA C/ ASSE. REPARATORIO PATRIMONIAL POR RESPONSABILIDAD ADM. POR HECHO”. I.U.E 2-65859/2019, venidos a conocimiento de la S. en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 9/2021 de fecha 22 de febrero de 2021, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de lo Contencioso Administrativo de 1° Turno, Dr. G.O..

RESULTANDO:

I) El referido pronunciamiento, a cuya relación de antecedentes se remite la S., resolvió amparar parcialmente la demanda y condenar a ASSE a pagarle a la actora $ 500.000 por concepto de daño moral, con reajustes desde el hecho disvalioso e intereses legales desde la presentación de la demanda. Desestimó las restantes pretensiones movilizadas. Sin especial condena en el grado (fs. 143 y sgtes.).

II) Contra la referida sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación ( fs. 153 y sgtes.), invocando como agravios:

a) En el punto 14 del Considerando, el a quo estableció que la litis se circunscribe al análisis de la regularidad y necesidad del tacto rectal efectuado a la niña y en el punto 15 aludió a que para ese despeje, el decisor “debe recurrir a conocimientos científicos que por sí mismo no posee, art. 177 del C.G.P., siendo indispensable en los casos de responsabilidad médica, acudir a la prueba pericial…”. No obstante, la Sede de primer grado se apartó del peritaje que obra en autos.

Se entendió por el decisor que existió un actuar negligente del Dr.BB, no solo por efectuar una maniobra invasiva (tacto rectal) a una bebé de corta edad, sino que la responsabilidad profesional se colorea a su criterio por una serie de elementos que detalla y concluye que hay nexo causal entre la maniobra practicada por el Dr.BBy la lesión en el ano, apartándose de esta forma del peritaje en sede judicial y administrativa.

b) Se incumplió con lo establecido en el art. 184 del C.G.P., ya que el a quo se apartó -en forma manifiestamente infundada- del peritaje realizado por la Dra. M..

La consulta que se le realizó por parte del Dr.BBa la niña el 1°/2/2017 no quedó registrada en la historia clínica por haber sido atendida fuera de la consulta de ese día. Esta omisión puede constituir una falta administrativa y nada más.

Se dijo por la P. que era recomendable que se le diera una explicación a los padres del motivo por el cual se realizaría el examen, sobre todo porque podía haber dolor y deben de estar los padres presentes. Entendió que no era necesario recabar el consentimiento escrito de manera protocolar, pero sí dejar constancia en la historia clínica del motivo por qué se hace. Se dijo que este tipo de exámenes forman parte del examen físico general. No quedaron consignados estos elementos, pero ello no implica necesariamente un nexo causal entre el examen físico y la lesión. Se entendió por el a quo que un tacto rectal a una niña de cuatro meses requiere consentimiento informado que dé cuenta de que se le permite una maniobra invasiva de tal entidad. Pero el médico manifestó que se le explicó a los padres de la maniobra.

No tiene lógica ninguna que un cirujano pediátrico pueda realizar esta maniobra contra el consentimiento de un padre, o que no se le explique al progenitor lo que va a hacer. Se vio además que un mes antes la gastroenteróloga le realizó a la niña un tacto rectal, no surgiendo de la historia clínica el consentimiento de la madre. Se entendió por la contraria que se le hizo una maniobra bien practicada y ella no se quejó. De acuerdo a lo manifestado por el Dr.BBy la P. en estos casos se explica a los padres la maniobra. No existieron elementos de prueba que indicaran que el DrBBno informó a la madre del procedimiento que iba a realizar.

c) En cuanto al lubricante, explicó la P. que se puede realizar con cualquiera, como jabón líquido, vaselina o xilocaina Efa.

En cuanto a la necesidad del examen, el Dr.BBexplicó los motivos por los cuales lo realizó. El objetivo clínico era encontrar algunos elementos característicos de Hirschsprung. De hecho, surge nuevo pase a gastroenterólogo. La perito, en consonancia con lo manifestado por el Dr.BB, mencionó que dado que el estudio baritado no objetivó zona de transición, se haya querido probar la tonicidad del esfínter y enviar a la paciente al gastroenterólogo con la mayor cantidad de datos posibles. No se descartó (pese a considerar que el tacto rectal no era necesario) que el especialista hubiera querido constatar la tonicidad del esfínter y completar la valoración antes de la interconsulta, en cuyo caso, la valoración sería válida.

No existen elementos clínicos para establecer que la maniobra no era necesaria.

La ausencia de consentimiento escrito no implica mala praxis médica.

d) El a quo se apartó de la pericia realizada en obrados y por la médico legista de ASSE en dos párrafos, resultancias que no se comparten.

Se concluyó por la Dra.XX que el tema, en todo caso, es opinable y dijo: “las recomendaciones son de hacerlo como no y muy probablemente esté vinculado a cada paciente en particular…”; “...es una interpretación de por qué pudo haber sido realizado y de ser así es válido también” (…) “al contrario otros autores consideran necesario el tacto rectal…”.

e) No existió prueba del nexo causal entre el actuar médico y la fístula.

La P. entendió que la paciente tenía factores predisponentes y se concluyó por ésta que “las fisuras anales no tienen una etiología traumática y el tacto rectal con técnica adecuada no ocasiona fisuras”.

f) El daño moral otorgado a la madre causa grave agravio a la recurrente, por cuanto se le está condenando a un monto mayor que si se tratara de una institución privada, lo que carece de toda lógica y atenta contra la igualdad de condiciones entre las partes. Con el monto otorgado (exorbitante y que excede los parámetros jurisprudenciales actuales) se está enriqueciendo a la parte actora. No existe en autos historia clínica de la madre de la niña de la que puedan surgir consultas médicas sobre padecimientos cuya causa pueda ser atribuible al episodio del 1/2/2017, no se solicitó peritaje y fueron dos los testigos que dijeron que estaba deprimida, y que CCle tiene terror al masculino. No está probado el motivo de ese terror y el motivo de la depresión de la accionante.

III) A fs. 161 y sigtes., comparece la actora, abogando por la confirmatoria de la atacada.

IV) Sustanciado el recurso de apelación, por providencia Nº 854/2021 del 19/5/2021 se franqueó con las formalidades de estilo (fs. 172). Recibidos los autos por esta S. (fs. 174 vto.) y previo pasaje a estudio, se acordó emitir decisión anticipada conforme dispone el artículo 200.1 del Código General del Proceso.

CONSIDERANDO:

I) La S., con el número de voluntades requerido en la ley (artículo 61 de la LOT), habrá de revocar la sentencia definitiva de primera instancia impugnada, considerando que los agravios esgrimidos por la demandada resultan de recibo.

II) El “thema decidendum” en el grado queda delimitado por los agravios esgrimidos por el impugannte, por lo que el contenido de éstos, delimitará el presente pronunciamiento.

La declaración de que la Sra. AA carece de facultades de representación de su hija CC, por lo que el objeto del litigio se circunscribe a las pretensiones que ésta promueve por sí misma, no fue objeto de agravio alguno, por lo que devino firme.

III) El caso de autos:

A) En el caso, compareció AA por sí y en representación de su menor hija CC promoviendo demanda reparatoria, por hecho ilícito, responsabilidad extracontractual, contra ASSE (fs. 4 y sgtes.).

Ello, en mérito a que el 1°/2/2017, en ocasión de atender a la hija de la accionante, CC(de cuatro meses a esa época), en el centro de salud de ASSE de la ciudad de Pando, el médico cirujano pediátrico Dr. BB, dependiente de la institución pública estatal demandada, le practicó, por dos veces, un innecesario y brutal tacto rectal, obrando con notoria mala praxis y un total apartamiento de la lex artis, provocándole una fisura anal.

Sostiene que lo hizo para injuriar su dignidad como persona, como mujer y como madre.

Reclama daño material y daño moral.

B) A fs. 37 y sigtes. se presentó el...