Sentencia Definitiva nº 120/2021 de Tribunal Apelaciones Familia 1ºt, 16 de Septiembre de 2021

• Ponente: Dr. Gustavo Antonio MIRABAL BENTOS
• Fecha de Resolución: 16 de Septiembre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 1ºt
• Jueces: Dr. Gustavo Antonio MIRABAL BENTOS,Dra. Maria delCarmen DIAZ SIERRA,Dra. Monica Patricia GONZALEZ GONZALEZ
• Materia: Derecho De Familia
• Importancia: Alta

TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE 1er TURNO

Ministro Redactor: Dr. Gustavo Mirabal Bentos

Ministras Firmantes: Dras. M.d.C.D.S. y M.G.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “

AA Y OTRO C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA - AMPARO”, IUE 2-34460/2021,

venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la

sentencia definitiva N°85/2021 de fecha 26/8/2021 de fojas 76/96, dictada por el Sr. Juez

Letrado de Familia de 23er. Turno. Dr. R.S.E.

RESULTANDO:

1.- Por la recurrida se falló: “ACOGIENDO LA ACCIÓN DE AMPARO PROMOVIDA Y, EN SU

MÉRITO, CONDENANDO AL ESTADO – MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA A

PROPORCIONAR AL NIÑO BB EL

MEDICAMENTO SOLICITADO – NOMBRE COMERCIAL ONCASPAR – O SU PRINCIPIO

ACTIVO – PEGILADA DE ASPARAGINASA-, EN EL PLAZO DE VEINTICUATRO HORAS,

BAJO LAS CONDICIONES Y DURANTE EL LAPSO QUE PRESCRIBA EL EQUIPO MÉDICO

TRATANTE.”

2.- El Ministerio de Salud Pública interpone recuro de apelación a fojas 98 y siguientes

manifestando en síntesis que le agravia la recurrida en cuanto concluye que actuó la

compareciente con ilegitimidad manifiesta al no suministrar le medicamento de autos.

Señala que dicho fármaco ha sido recientemente registrado en nuestro pais por la empresa

Blaumfarma Uruguay S.A el 11/12/2019 y por Anti, Moll & Cía S.A el 29/6/2020 con indicación

“tratamiento antineoplásico combinado de la leucemia linfocítica aguda en pacientes

pediátricos”.

Señala que como Ministerio encargado de la policía sanitaria, ha cumplido con los cometidos

encomendados en la Constitución y Leyes, y no se encuentran dentro de los mismos el

suministrar medicamentos, lo que corresponde a otro nivel sanitario. El MSP no ha sido omiso

dado que no existe solicitud de la cátedra de incorporación del medicamento al FTM. Que el

art. 7 inciso segundo de la Ley Nro 18,335 limita el derecho de acceso a los medicamentos

debidamente autorizados por el MSP e incluidos por éste en el FTM, disposición declarada

constitucional en reiteradas ocasiones por la SCJ. Cita jurisprudencia.

Por otra parte, el Ministerio no ha sido omiso, ya que la Ordenanza Nº 1183 de diciembre de

2018 inició el proceso de actualización del FTM, incorporando al mismo 13 nuevos

medicamentos, proceso en el que participaron diversas cátedras de Facultad de Medicina,

asociaciones de usuarios de diferentes patologías, el FNR y el MEF.

Señala que en definitiva no ha sido omiso, sino que ejerció sus competencias regulatorias y

considerando los aportes de todos los actores confeccionó la ampliación del FTM, definiendo la

inclusión de prestaciones en base a criterios científicos y de costo-eficacia. Que siendo los

recursos persupuestales escasos y la variedad de medicamentos en plaza amplísima, el

Estado tiene la necesidad de priorizar y racionalizar de forma de garantizar la sustentabilidad

del sistema, principio rector del SNS, como lo señala el art. 3 de la Ley Nº 18.211.

Corresponde señalar además que el principio activo Pegasparfasa, ha sido ha sido registrado

recientemente en el país por dos laboratorios, como ya fuera señalado; y la resistida condena

al Estado a suministrar la marca comercial Oncaspar, por lo que la postura sustentada implica

un apartamiento de la normativa vigente favoreciendo los intereses particulares y del

laboratorio que comercializa el medicamento reclamado. En el caso, no es el Poder Judicial el

órgano competente para elegir o evaluar entre oferentes, representando su eventual

intervención no sólo una actuación fuera de su competencia legal. No es posible obviar que

detrás de los nobles intereses de los pacientes existen conflictos comerciales por los cuales

cada laboratorio pretende resultar adjudicatario, no pudiendo la administración quedar rehén de

ese tipo de pujas.

En consecuencia entiende que no corresponde confirmar la recurrida.

3.- La actora evacua el traslado conferido, fojas 110 y siguientes. Manifiesta en síntesis que el

apelante utiliza únicamente una cuestión formal para defenderse, que es la falta de inclusión al

FTM del fármaco para la concreta patología de L.; entiende que nos e cumplen los

requisitos previstos en el art. 1 de la Ley 16.011, y que supuestamente no actuó con

ilegitimidad manifiesta al negarle al niño la única opción terapéutica de sobrellevar una vida

digna y de calidad. De compartirse los argumentos esgrimidos por el MSP parecería

desprenderse la afirmación de que si el fármaco no se encuentra incluido para la patología del

paciente la responsabilidad y obligación del Estado a proteger la salud de sus habitantes y

brindar los medios de prevención y asistencia a los indigentes o carentes de recursos

suficientes desaparecería. Así le mandato constitucional se vería limitado a la inclusión o no del

fármaco al FTM.

Resulta indiscutible que la obligación de brindar el único medicamento indicado en el caso

concreto recae en el MSP ya que quedó demostrada su eficacia y la carencia d medios

económicos suficientes de la familia de L. para costearlo. Cita jurisprudencia.

Entiende que la normativa en la que se funda el MSP es sin dudas infra constitucional, por

ende debe ceder ante la obligación mandatada por el art. 44 de la Constitución. El argumento

esgrimido no puede ser de recibo frente a derechos fundamentales que se encuentran en

peligro. Debe tenerse presente que en esta acción de amparo no se busca diseñar las políticas

públicas en cuanto a la salud, ni es lo que se le solicita al magistrado. Sino que lo que está en

juego es a efectiva tutela del derecho consagrado en el artículo 44 de la Constitución. Cita

jurisprudencia.

La ilegitimidad manifiesta no puede medirse en términos de si el Estado cumplió o no con las

normativas creadas por él mismo, sino que el Magistrado debe analizar si el Derecho se

encuentra vulnerado con ilegitimidad manifiesta. El hecho de que le Estado vulnere un Derecho

Humano Fundamental inherente a la personalidad humana al negarle le medicamento

requerido denota un claro actuar manifiestamente ilegítimo.

Solicita en consecuencia que se confirme la resistida, condenando al MSP en los mismos

términos expresados en la sentencia definitiva.

4.- Por auto N° 3393/2021 de fecha 8/9/2021 se franquea la alzada con efecto suspensivo y

con las formalidades de estilo. El expediente es recibido y encontrándose el Tribunal

desintegrado, se dispuso el sorteo de rigor, designando el azar a la Sra. Ministra Dra. Mónica

Patricia González. Por M.V.N.°120 de fecha 13/9/2021 se dispuso el pase a estudio

de los Sres. Ministros por su orden, acordándose el dictado de decisión anticipada.

CONSIDERANDO

Que el Tribunal integrado, habrá de confirmar la sentencia impugnada, por los fundamentos

que se explicitarán:

Primero:

El actor, BB, actualmente de dos años de

edad, padece la enfermedad leucemia aguda linfoblástica T, siendo asistido en la Fundación

Pérez Scremini, por los D.L.A.C. y C.P.. Estos profesionales

indicaron para el tratamiento de la dolencia de BB el suministro de pegasparaginasa

ONCASPAR.

Segundo:

La leucemia incluye bajo su denominación a varios tipos de cáncer de la sangre. La padecida

por BB es uno de los cuatro tipos principales de leucemia, que consiste en un

aumento anormal de los linfoblastos en la persona que lo padece. Éstos no evolucionan a

linfocitos maduros, por lo que...