Sentencia Definitiva nº 148/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº, 17 de Septiembre de 2021

• Ponente: Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO
• Fecha de Resolución: 17 de Septiembre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº
• Jueces: Dra. Martha Elizabeth ALVES DE SIMAS GRIMON,Dra. Marta GOMEZ HAEDO ALONSO,Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO
• Materia: Derecho Constitucional
• Importancia: Alta

SEF 148/2021.

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno.

Ministra redactora: Dra. M.B.P.

Ministras firmantes: Dras. M.B.P., M.G.H.A., M.A. De Simas.

Montevideo, 17 de setiembre de 2021.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO, AMPARO, I.U.E 2-3820/2021, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Salud Pública contra la sentencia definitiva N° 15/2021 dictada el 26/2/2021( fs. 330 y ss.) por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 16to. Turno, Dr. H.F.R.M..

RESULTANDO:

1. Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 15/2021 (fs. 330 y ss.) cuya relación de antecedentes se comparte por ajustarse adecuadamente a las resultancias de obrados, se resolvió: a) declarar la falta de legitimación pasiva interpuesta por el FNR, absolviendo a dicha institución del reclamo impetrado en autos; b) condenar al MSP a que en el plazo de 24 horas suministre a la actora el medicamento EVEROLIMUS, de acuerdo a las indicaciones formuladas por el equipo médico tratante y por todo el tiempo que el mismo determine. Todo, sin especial condena en el grado.

2. Contra la referida sentencia, la parte codemandada MSP (a fs. 354 y ss.) interpuso recurso de apelación e invocó como agravios:

a) No se han configurado los extremos exigidos por la normativa que hagan lugar a la admisión de la acción de amparo impetrada respecto del MSP, especialmente los fundamentos desarrollados en el Considerando Cuarto.

Se interpretó erróneamente el derecho aplicable al caso. Tomando en consideración la legislación vigente que regula el acceso a las prestaciones de salud, no se está ante un acto calificable de “manifiestamente ilegítimo”, por tanto, no correspondía el condenar al MSP al suministro de los fármacos reclamados en autos.

La cartera ministerial actuó en toda instancia con entera legitimidad, conforme lo prescribe la Constitución y la normativa. El ordenamiento jurídico no confiere al MSP el rol de organismo dispensador de medicamentos, pues ello le corresponde a otro nivel sanitario (prestadores y FNR en su caso).

Las competencias constitucionales y legales del MSP radican en fijar las políticas públicas de acuerdo a lo dispuesto por el art. 44 de la Carta, pero no es un prestador directo de servicios de salud, pues ello justamente lo cumple el SNIS por medio de los prestadores públicos y privados.

b) Surge de la prueba diligenciada que, en el caso del medicamento EVEROLIMUS fue incorporado genéricamente y sin restricciones por el MSP por Ordenanza de enero de 2009 en el FTM Anexo III, medicamentos “protocolizados y financiados” por el FNR de acuerdo a lo establecido por Decreto del Poder Ejecutivo N° 265/006 de 18/08/2006. De acuerdo a la normativa aplicable, con la inclusión en el Anexo III, del FTM, de acuerdo a lo establecido por el art. 5 de la ley 16.343, 3 y 4 del Decreto 265/2006 y 130/2017, la determinación de las afecciones y tratamientos a cubrir con un medicamento incluido en tal anexo incumbe a la Comisión Administradora del FNR. En estos casos, la inclusión se realiza bajo la cobertura financiera del FNR, sujeta a protocolos, guías y reglamentaciones que éste apruebe.

c) Siendo que el fármaco está incluido en el FTM bajo cobertura del FNR, la Cartera Ministerial no ha sido omisa.

In fine impetra la revocación de la impugnada por los fundamentos expuestos.

3. A fs. 369 y ss. comparece el FNR evacuando el traslado conferido del recurso interpuesto por el MSP, abogando por la confirmatoria de la apelada respecto a su parte en todos sus términos.

4. A 362 y ss. fue la parte actora la que evacuó el traslado conferido , abogando por la confirmatoria de la impugnada e interpuso excepción de inconstitucionalidad contra los arts. 1º de la ley 18.211 y 7 inciso 2 de la ley 18.335, la que fue resuelta por la Sentencia 236 de 20/07/2021 (de fs. 398 y ss.) declarando inconstitucional el art. 7 inciso 2 de la ley N° 18.335 y, en consecuencia, inaplicable a la actora. Desestimó el excepcionamiento respecto al artículo 1º de la ley N° 18.211. Se tuvo presente lo resuelto por la S.C.J. por la Sede de origen, y se franqueó la alzada con las formalidades de estilo (fs. 407). Recibidos los autos con fecha 13 de setiembre de 2021 (fs. 411 vto.), se estudiaron en Acuerdo, conforme a lo dispuesto en el art. 10 inc. 3º de la Ley Nº 16.011 y se acordó sentencia en legal forma, dictándose el presente dispositivo.

CONSIDERANDO:

1. La Sala, de conformidad con el número de voluntades requerido legalmente (art. 61 inc. 1º LOT), habrá de confirmar la sentencia definitiva de primera instancia impugnada, por los fundamentos que se explicitarán.

2. El thema decidendum en la instancia queda delimitado por el contenido de los agravios esgrimidos por el impugnante.

3. El caso de autos.

En el caso, a fs. 120 y ss. la actora promovió acción de amparo contra el MSP y el FNR en mérito a que es una paciente de 65 años de edad y padece cáncer de riñón a células claras, siendo su médica tratante la Dra. A.A., quien la atiende en el SMI.

Desde su diagnóstico en octubre de 2017 y hasta al momento de la acción ahora impetrada ha recibido distintos tratamientos, a saber, cirugía, radioterapia, Sunitinib y N., habiendo obtenido éste último mediante acción de Amparo.

Lamentablemente y bajo tratamiento con dicho fármaco, en los últimos tiempos, se ha verificado una progresión lesional clínica e imagenológica.

En este contexto su médica tratante le indicó EVEROLIMUS.

Dicho medicamento se encuentra incluido en el FTM, financiado por el FNR.

El mismo fue incluido al FTM en forma genérica e irrestricta por el MSP a través de la Ordenanza 2007.

Lamentablemente, el FNR solo lo proporciona a los tratamientos de inmunosupresión en pacientes trasplantados renales y en programas de trasplantes hepáticos o cardíacos, no habiendo sido protocolizado por dicha institución para el cáncer de riñón, aún con evidencia e investigaciones que indican el uso de EVEROLIMUS para la enfermedad que padece.

Luego de haber agotado todos los tratamientos disponibles es que promueve la presente acción, como último bastión en la protección de sus derechos a la salud y a la vida.

La utilización del medicamento, pese a estar indicada en casos específicos, se encuentra obstaculizada por un problema económico: su alto costo.

La droga pretendida se encuentra en el FTM pero exclusivamente para algunas patologías, motivo por el cual la actora no se ve alcanzada por la cobertura del FNR, lo que hace virtualmente imposible el financiamiento privado del tratamiento.

El medicamento es distribuido en nuestro país por el laboratorio SCIENZA. El costo del mismo ronda los $115.000 mensuales. La accionante no se encuentra en condiciones económicas de costear el fármaco en forma privada, ya que es jubilada y percibe $ 47.022 que le brinda el BPS.

Su esposo también es jubilado y viven en un inmueble adquirido mediante préstamo bancario. No tiene otros bienes de los que desprenderse ni ahorros que le permitan afrontar el costo del tratamiento. Surge en forma evidente que no tiene forma alguna de hacer frente al tratamiento en forma privada.

Se está frente a un sistema solidario donde todos los uruguayos aportamos para cubrir los procedimientos de medicina altamente especializada que algunos pocos van a necesitar. Surge en forma expresa que el aporte es proporcional a la cantidad de beneficiarios con independencia del número de actos médicos realizados. Esto es: todos pagan y unos pocos son los que requieren de la prestación de alto costo, por lo tanto y una vez que el paciente necesita de la medicación ahora pretendida, debería la misma ser cubierta por el sistema.

El sistema debería de cubrir el medicamento pretendido por la actora, ya que está disponible y registrado ante el MSP. En caso contrario, se estaría vulnerando el principio de igualdad constitucionalmente consagrado y...