Sentencia Definitiva nº 55/2021 de Juzgado Ldo.civil 5º Tº, 20 de Septiembre de 2021

• Fecha de Resolución: 20 de Septiembre de 2021
• Emisor: Juzgado Ldo.civil 5º Tº
• Jueces: Dr. Juan Jose BENITEZ CAORSI
• Materia: Derecho Civil
• Importancia: Alta

VISTOS:Para sentencia definitiva de primera instancia en autos caratulados “AAA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y otro –Acción de amparo-” I.U.E. 2-41614/2021:

RESULTANDO:

I. A fojas 22 y ss comparece AAA, iniciando acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública y Fondo Nacional de Recursos.-

II. En síntesis expresa el accionante que tiene 23 años siendo portador de Leucemia Aguda de F.M.. Ha recibido la terapéutica tradicional que en base al protocolo Pethema Lal de alto riesgo, requiere la realización de quimioterapia. Para efectuar la misma, es necesario la administración de ASPARAGINASA que actualmente no está disponible en el mercado, por lo que se le indicó el tratamiento alternativo con ASPARAGINASA PEGILADA. El mejor tratamiento es el fármaco indicado por su reconocimiento internacional a pesar de que no está incorporado en el FTM. Ese medicamento es su única opción. Tiene carencia de medios económicos para solventar el tratamiento. La negativa de financiar el tratamiento, conforma un acto manifiestamente ilegítimo que vulnera su derecho a la salud y vida.-

III. Por auto 1819/21 se citó a las partes a audiencia de estilo, emplazándose a estar a derecho. La parte demandada FONDO NACIONAL DE RECURSOS, sostuvo que su conducta es ajustada a derecho adecuándose a los principios que regulan la cobertura financiera de medicamentos. El tratamiento con el fármaco ASPARAGINASA PEGILADA no está incluido en el FTM para la patología del reclamante, por lo que no hay ilegitimidad manifiesta ya que, al ser persona jurídica, sus facultades están expresamente determinadas en la Ley, siendo que sólo puede financiar la cobertura de medicamentos incorporados en el FTM y para la patología que se consideró adecuada, por lo que habría falta de legitimación pasiva. A su turno, el MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA alega la improcedencia de la acción de amparo, ya que ha cumplido cabalmente con lo preceptuado en la Constitución de la República, Leyes y Decretos, que regulan su funcionamiento, habiéndose incorporado el medicamento en el FTM para otra patología. El Ministerio no tiene competencia, ni obligación de suministrar directamente medicamentos a la población, ni ha sido omisa en la actualización del FTM, ya que para su ingreso se exigen estándares rigurosos que demuestren beneficios reales y se ha actualizado recientemente.-

IV. Habiéndose fijado el objeto del proceso y la prueba, se procedió al diligenciamiento de los medios probatorios y se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos por la complejidad de lacausa litigandi, convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).-

CONSIDERANDO:

1- Que a juicio de este sentenciante corresponde, y así se dispondrá, amparar la acción impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.-

2- El amparo es un medio procesal que tiene por objeto velar por el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales (ESCOBAR FORNOS, IvánEl amparo, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1990, pág. 35). En rigor, se trata de evitar la consumación irreparable del acto reclamado objeto esencial de la acción de amparo, que consiste en la restitución del quejoso en el pleno goce de la garantía individual violada (FERRER MAC-GREGOR, EduardoLa Acción Constitucional de A. en México y España 2ª edición P., México, 2000, pág. 388).-

3- Como es natural, corresponde examinar la admisibilidad jurídica del proceso de amparo en los obrados. Siguiendo mayoritariamente las consideraciones que acertadamente establecieraVIERA,sucintamente se dirá que el accionamiento procede en virtud de reunirse todos los elementos objetivos y subjetivos requeridos por la disposición legal.-

4- De esta forma, el primer elemento objetivo está dado por la existencia de un acto, hecho u omisión, lo que en los obrados es más que obvio en virtud del acto material consistente en la negativa a financiar el tratamiento con el medicamento ASPARAGINASA PEGILADA.-

5- De igual manera, este hecho material, de modo actual o inminente, lesiona o restringe un derecho de la accionante (VIERA, L.A.L. de amparo, Ediciones Idea, Montevideo, 1993, págs. 13 y 14). La actitud de la parte demandada Ministerio de Salud Pública y Fondo Nacional de Recursos, indefectiblemente es atentatoria del derecho constitucional a la vida y salud protegido por arts. 7, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional. Ya lo ha dicho con meridiana c.M., la salud debe ser considerada como un derecho humano inherente a su personalidad, en cuyo caso el derecho a la salud supone un sujeto titular de la obligación correlativa, que puede ser el Estado u otro sujeto (C.M., HoracioDerecho constitucional y administrativo, La Ley, Montevideo, 2010, pág. 875). Por esta vía, el carácter protector del amparo comprende en su objeto no sólo los derechos individuales en su enumeración clásica, sino también los derechos económicos y sociales. En otras palabras, los derechos fundamentales son los derechos enumerados en el art. 7 de la Constitución, pero se le suman los derechos cívicos, económicos y sociales ya que unos y los otros son inherentes a la personalidad humana (art. 72 de la Constitución), entrañando la perfección propia del ser del hombre (BRITO, M. R.Acción de amparo págs. 99 y 100 en El poder y su control 2ª edición, coordinador A.D.M., Ucudal, Montevideo, 1994).-

6- Tampoco caben dudas acerca que se trata de un accionamiento deducido en tiempo y forma, ya que el plazo de caducidad del art. 4 de la Ley 16.011 sólo comienza a correr desde que el paciente deviene informado concretamente, que el tratamiento no será cubierto. De autos, surge la petición a mediados de septiembre de 2021 y negativa del 15 de septiembre de 2021 del FNR (fojas 13) y del 17 de septiembre de 2021 del MSP (fojas 51), y presentación de la demanda el 16 de septiembre de 2021 (fojas 30 vlto), dentro de los 30 días, además habría unaomisión continuada.-

7- Con relación a la ilegitimidad manifiesta, ésta debe resultar clara, evidente, inequívoca, grosera, lo que prácticamente se probará de inmediato “in continenti” (VIERA, L.A. de amparo cit...pág 17), extremo cumplido dado que la exclusión de la solicitud para financiamiento de la ASPARAGINASA PEGILADA es arbitraria superado el límite de razonabilidad. Sobre esto se volverá en los siguientes párrafos.-

8- Tan solo se mencionará, que no existe criterio médico alguno, para excluir del financiamiento a la ASPARAGINASA PEGILADA como tratamiento para la Leucemia Aguda de F.M.. No se ha alegado razón válida, desde el punto de vista médico para no financiar el tratamiento en el caso como el del actor, sino que son razones exclusivamente financieras.-

9- En lo que hace al elemento objetivo que más atención nos demanda está dado por la inexistencia de otros medios judiciales y administrativos que permitan obtener el mismo resultado. En efecto, si bien se podría accionar a través de la vía administrativa, como sucedió con la petición simple promovida, ese camino no permite obtener el mismo resultado que con el accionamiento de amparo. No debe perderse del horizonte que el art. 2 ley 16.011 reza quecuando existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho(VIERA, L.A. de amparo cit..pág 20). Por el mismo caminoBIASCOdestaca quefrente a una ineficacia emergente de la excesiva demora procede el proceso de amparo.Continúa diciendo el autor compatriota que, la mora, demora o retardo, constituye una omisión (abstención de hacer lo debido) y una falta administrativa, por dejar de hacer o ejecutar algo necesario, lo que se traduce en que demora constituye ineficacia (BIASCO Marino, EmilioEl amparo general en el Uruguay AEU, Montevideo, 1998, págs. 211 y 212). Del mismo modoRIVASafirma, que si la vía administrativa no atiende idóneamente al problema, es decir, si su trámite, por uno u otro motivo, no es lo suficientemente útil para proteger el derecho vulnerado y puede, por ende, ocasionar un gravamen irreparable el interesado puede articular el amparo (RIVAS,A.A. amparo 2ª edición La Rocca, Buenos Aires, 1990, pág. 142). Pone en evidencia el magistral catedrático argentinoSAGÜÉS, que no basta, pues que haya una...