Sentencia Definitiva nº 152/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº, 20 de Septiembre de 2021

• Ponente: Dra. Marta GOMEZ HAEDO ALONSO
• Fecha de Resolución: 20 de Septiembre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº
• Jueces: Dra. Martha Elizabeth ALVES DE SIMAS GRIMON,Dra. Marta GOMEZ HAEDO ALONSO,Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Alta

SEF 152/2021

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno

Ministra redactora: Dra. M.G.H.A.

Ministras firmantes: Dras. M.G.H.A., M.A. de S.,

Mónica Bórtoli Porro

Montevideo, 20 de setiembre de 2021.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO. ACCIÓN DE AMPARO”. I.U.E 2-19203/2021, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Salud Pública contra la sentencia definitiva No 33/2021 dictada el 17/6/2021 por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 12º Turno, Dra. I.P.G..

RESULTANDO:

I) Por el referido pronunciamiento se resolvió amparar parcialmente la demanda impetrada y, en su mérito: a) se desestimó la pretensión deducida contra el F.N.R.; b) se condenó al M.S.P. a suministrar a la accionante los medicamentos NIVOLUMAB e IPILIMUMAB, dentro del plazo de veinticuatro horas, de acuerdo a las indicaciones que su equipo médico tratante formule y por todo el tiempo que éste lo establezca (art. 9 literal C de la ley 16.011). Sin especial condena en el grado (fs. 58 y sgtes.).

II) Contra dicha decisión la parte codemandada M.S.P. interpuso recurso de apelación (79 y sgtes.) expresando como agravios:

a) No se configuraron los extremos exigidos por la normativa para hacer lugar a la admisión de la acción de amparo impetrada respecto de la cartera ministerial.

b) No se está ante un acto calificable de “manifiestamente ilegítimo”, por tanto no correspondía condenarlo al suministro de los fármacos, por no estar registrados, por lo que el fallo judicial contraviene y desconoce lo dispuesto en la legislación vigente.

En toda instancia la cartera ministerial actuó con entera legitimidad, conforme lo prescribe la Constitución y la normativa.

El legislador no solo prohibió sino que estableció sanciones para quienes operaran con medicamentos no registrados, facultando al M.S.P. a imponer multas, decomisar mercaderías e incluso a clausurar establecimientos.

El fallo atacado somete al M.S.P. a violar la ley vigente (Decreto Ley 15.443 en sus artículos 2, 3, 18 y 19) en materia de medicamentos.

El art. 461 de la Ley 19.355 ha sido recientemente confirmado en cuanto a su constitucionalidad por la Suprema Corte de Justicia.

No suministrar un medicamento no registrado no constituye una omisión “manifiestamente ilegítima”, por el contrario sería irresponsable que la máxima autoridad sanitaria del país avalara un tratamiento en condiciones semejantes.

c) Se desaplicaron las Leyes Nº 15.443 y 19.335 sin que hayan sido declaradas inconstitucionales, lo que representa una invasión a la competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia.

d) Se desconoce la importancia del Registro de Medicamentos y combinación de medicamentos. Ello es un deber impuesto por el legislador regulado en el Decreto Ley 15.443 y sus decretos reglamentarios Números 521/984 y 324/999.

En el caso de autos se estaría ensayando con un paciente, y el laboratorio no ha solicitado el registro de este fármaco, siendo que la falta de evidencia científica que avale su uso para la enfermedad que padece la accionante es la razón de tal postura.

El medicamento que sí tiene registro y evidencia es el TAS 102.

Se trata (el pretendido) de un medicamento que carece de registro para la patología de la accionante.

Tiene una muy baja evidencia científica que avale su uso para esta patología en concreto.

Existen otras opciones terapéuticas, las que sí tienen registro para la patología de la accionante.

No solo se contraviene con la normativa que regula seguridad y eficacia de los productos de salud, sino que se restó importancia a un procedimiento cuyo objetivo es garantizar el bienestar de las personas que reciben medicación.

e) Es el propio fallo el que genera desigualdad, pues obliga a suministrar un fármaco que ninguna otra persona en situación similar podrá obtener en plaza, dada la prohibición de su comercialización, siendo indiferentes los recursos que éste posea.

f) La falta de registro del medicamento pretendido no es atribuible a un comportamiento omiso del Estado, dado que el M.S.P. carece de potestades para registrar de oficio, debiendo siempre aguardar a la solicitud del laboratorio que elabora o importa el producto, solicitud en la cual es el particular quien debe acreditar una serie de requisitos orientados a respaldar la eficacia y seguridad del medicamento en cuestión, aportando la evidencia clínica existente sobre los beneficios que se pretende tratar, así como los efectos adversos, todo lo que fue expresamente previsto en la normativa.

Se trata de una actividad de contralor a cargo del M.S.P., no pudiendo por tanto imputársele omisión alguna, pues no se tiene el deber de registrar por iniciativa propia.

g) Ni el art. 44 de la Carta, ni las leyes vigentes le cometen al M.S.P. el deber de dispensar directamente medicamentos a la población. No puede el a quo responsabilizar a la cartera ministerial a través de un proceso ordinario a que se haga cargo del medicamento requerido, mucho menos, cuando emerge que el accionante es usuario de una institución médica.

III) A fojas 91 y vto., el F.N.R. evacuó el traslado conferido, abogando por la confirmatoria de la impugnada a su respecto.

IV) A fs. 93 y sigtes. la parte actora evacuó el traslado conferido e interpuso excepción de inconstitucionalidad contra el art. 7 de la Ley N° 18.335 y artículo 461 de la Ley Nº 19355 y art. 18 del Decreto-Ley Nº 15.443, la que fue resuelta por la S.C. J por Sentencia 261 de...