Sentencia Definitiva nº 153/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº, 20 de Septiembre de 2021

• Ponente: Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO
• Fecha de Resolución: 20 de Septiembre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº
• Jueces: Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO,Dra. Marta GOMEZ HAEDO ALONSO,Dra. Martha Elizabeth ALVES DE SIMAS GRIMON
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Alta

SEF 153/2021

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno

Ministra redactora: Dra. Mónica Bórtoli Porro

Ministras firmantes: Dras. M.G.H.A., M.A. De Simas,

Mónica Bórtoli Porro

Montevideo, 20 de setiembre de 2021.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA GIANECHINI, SUSANA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO, AMPARO”, I.U.E 2-21021/2021, venidos conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Salud Pública contra la sentencia definitiva de primera instancia N° 31/2021 dictada el 24/6/2021 (fs. 387 y ss.) por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 1° Turno, Dr. G.I..

RESULTANDO:

1) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 31/2021 (fs. 387 y ss.) se resolvió amparar parcialmente la demanda impetrada y, en su mérito: a) desestimó la pretensión deducida contra el FNR; b) se condenó al MSP a suministrar a la accionante el medicamento OLAPARIB, dentro del plazo de veinticuatro horas, en la cantidad y durante todo el tiempo que su equipo médico tratante lo prescriba. Todo, bajo apercibimiento de conminaciones económicas. Sin especial condena en el grado.

2) Contra la referida sentencia, la parte codemandada MSP (a fs. 403 y ss.) interpuso recurso de apelación e invocó como agravios:

a) No se configuraron los extremos exigidos por la normativa para hacer lugar a la admisión de la acción de amparo impetrada respecto de la cartera ministerial.

b) No se está ante un acto calificable de “manifiestamente ilegítimo”, por tanto no correspondía condenar al MSP al suministro del fármaco, por no estar incluido en el FTM.

En toda instancia la cartera ministerial actuó con entera legitimidad, conforme lo prescribe la Constitución y la normativa.

Se consideró que la manifiesta ilegitimidad se configuró al no suministrar un medicamento solicitado por la accionante, cuando lo que consagra el art. 44 de la Carta es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado - por el M.S.P.- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante ley y decretos.

c) El art. 7 de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos...”. Se trata de una disposición que fue declarada constitucional en reiteradas ocasiones por la Suprema Corte de Justicia.

d) No se violó ningún derecho reconocido constitucionalmente ni tampoco su deber de garantía de salud. Se han establecido y regulado las condiciones de completo bienestar, prestando servicios de salud integral, igualitarias y humanitarias. La actividad y la prestación se encuentran totalmente regladas, en respuesta a los intereses sociales de toda la población.

e) Se desconoció y desatendió absolutamente el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud, sin advertir la importancia de este proceso y su impacto en el sistema de salud.

f) Las obligaciones que tiene la secretaría de Estado no incluyen el brindar medicamentos, como en el caso de autos.

g) Se desaplicaron las Leyes Nº 15.443 y 19.335 sin que hayan sido declaradas inconstitucionales, lo que representa una invasión a la competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia y una vulneración al principio de separación de poderes.

h) Es imposible el cumplimiento de lo fallado en un plazo tan exiguo como el que dispuso la sentencia impugnada. Y ello por cuanto, al tratarse de una contratación pública y que exige el manejo de fondos estatales, el proceso de adquisición del medicamento pretendido se encuentra sometido a una rigurosa normativa. Dicho procedimiento, abreviado, pretende asegurar el transparente y controlado manejo de fondos públicos. Solicita un plazo de cinco días hábiles para cumplir con lo dispuesto, en el caso de la confirmatoria de la apelada.

3) A fs. 415 y ss. fue la parte actora la que evacuó el traslado conferido abogando por la confirmatoria de la impugnada e interpuso excepción de inconstitucionalidad contra los arts. 7 de la ley 18.335 y 45 de la ley 18.211, la que fue resuelta por la Sentencia N° 733 de 05/08/2021 (de fs. 430 y ss.) declarando inconstitucionales el art. 7 inciso 2 de la ley 18.335 y el inciso final del art. 45 de la ley 18.211 y, en consecuencia, inaplicables a la actora.

4) A fs. 438 y ss. luce la evacuación del traslado del recurso de Apelación interpuesto por el MSP por parte del FNR, quien aboga por la confirmatoria a la sentencia a su respecto.

5) Recibidos los autos por la Sede de origen se tuvo presente, lo resuelto por la SCJ y se franqueó la alzada con las formalidades de estilo (fs. 440). Recibidos a su vez por esta S. asignada en fecha 15/9/2021 (fs. 441 vto.) se estudiaron en Acuerdo, conforme a lo dispuesto art. 10 inc. 3 de la Ley 16011, y se acordó sentencia en legal forma, dictándose el presente dispositivo.

CONSIDERANDO:

1) La S., por el número de voluntades requerido en la ley (art. 61 LOT), habrá de confirmar la sentencia definitiva de primera instancia impugnada.

2) El “thema decidendum” en el grado queda delimitado por los agravios esgrimidos por el impugnante, por lo que el contenido de éstos delimitará el presente pronunciamiento.

3) El caso de autos:

En el caso, a fs. 332 y ss, la actora (de 59 años al momento de la demanda impetrada) promovió acción de amparo contra el MSP y el FNR en mérito a que padece de cáncer de ovario en estado III, con mutación del gen BCR.

Cuenta con antecedentes de familiares afectados con esta misma patología, como surge de la historia clínica.

Desde el 08/4/2015 al 24/7/2015 le fue aplicada quimioterapia neoadyuvante en base a carboplatino-paclitaxel por seis ciclos, recibiendo una respuesta parcial al tratamiento.

El 26/10/2017 se detectó una mutación patogénica heterocigota en el GEN BRCA 2.

Dado que ya se han realizado cinco planes de quimioterapia y la enfermedad persiste, es que en A. del Instituto Nacional del Cáncer de fecha 05/05/2021 se resolvió iniciar una terapia dirigida con el fármaco OLAPARIB (Lynparza), como resulta de la historia clínica oncológica.

Dicho fármaco es el indicado para el tratamiento de cáncer de ovario BRCA mutado, luego de que la enfermedad haya respondido al tratamiento previo con quimioterapia estándar basada en platino.

En virtud de que medicamento no se encuentra incluido en las prestaciones que proporciona el sistema de salud, lo solicitó mediante petición al MSP y al FNR, sin tener éxito.

El aplicar la perspectiva de género en las actuaciones del Estado implica también que la administración actúe con imparcialidad, identifique las situaciones de desventaja, discriminación y violencia basada en género, adoptando mecanismos legales y procedimentales que favorezcan al respeto, la dignidad de las mujeres y, sobre todo...