Sentencia Definitiva nº 129/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 4ºtº, 16 de Septiembre de 2021

• Ponente: Dr. Guzman LOPEZ MONTEMURRO
• Fecha de Resolución: 16 de Septiembre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 4ºtº
• Jueces: Dra. Ana Maria MAGGI SILVA,Dr. Guzman LOPEZ MONTEMURRO,Dra. Monica Anabel BESIO BARRETO
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Alta

D 129/2021

Montevideo, dieciséis de setiembre de dos mil veintiuno.

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO.

Ministro Redactor: Dr. G.L.M..

Ministros Firmantes: Dra. A.M.M..

Dra. M.B..

AUTOS: “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO. -AMPARO-.” IUE: 2-15211/2021.

I) El objeto de esta instancia está determinado por el recurso de apelación interpuesto por el demandado Ministerio de Salud Pública contra la S.encia Definitiva Nº 32/2021 de fecha 20 de mayo de 2021 (fs 272), por la cual la Sra. Jueza Letrado en lo Civil de 15 Turno, Dra. M.O., amparó parcialmente la demanda y en su mérito condenó al M.S.P a suministrar a la accionante, el fármaco NINTEDANIB en plazo de 24 horas y de acuerdo a las indicaciones de su médico tratante y durante todo el tiempo que éste lo indique.-

II) La parte demandada Ministerio de Salud Pública interpuso recurso de apelación (fs 285) sosteniendo en síntesis que la sentencia recurrida le agravia al concluir que el M.S.P obró con ilegitimidad manifiesta al no suministrar el medicamento reclamado en autos.-

Expresa que no estamos ante una actividad administrativa manifiestamente ilegítima como se estableció en la impugnada ya que el MSP no es un organismo financiador de medicamentos a la población.-

Indicó que el fármaco solicitado no se encuentra incorporado al FTM para el tipo de patología que presenta la parte accionante, el que fue creado por Decreto 265/2006 ante la necesidad de establecer normas que permitan implementar eficazmente el SNIS y en virtud de los cometidos que la Constitución, la ley 9.202 y 17930 le imponen al MSP con el fin de cumplir con el objetivo de asegurar la atención integral de la población en su totalidad. El artículo 7 inciso segundo de la ley 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el MSP e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos (disposición declarada constitucional por la SCJ). No se visualiza de manera acabada cuál es el acto lesivo manifiestamente ilegítimo del MSP, ya que no estamos ante una actividad administrativa de su mandante manifiestamente ilegítima, que justifique y habilite el amparo de la acción instaurada. En definitiva, el artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento. Lo que se consagra es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado, a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante la ley y decretos.-

Señala en definitiva que no existe un actuar ilegítimo del MSP, la conducta del referido organismo demandado no puede ser catalogada como de manifiestamente ilegítima.-

Solicita se revoque la recurrida y se desestime la demanda instaurada.-

III) La actora evacuó el traslado que le fue conferidos (fs 293) solicitando se confirme la impugnada en todos sus términos, y solicitando declaración de inconstitucionalidad de los art. 7 de la ley 18.335 y 45 de la ley 18.211.-

IV) La SCJ por sentencia No 212/2021 declaró para este caso en concreto, la inconstitucionalidad del art. 7 inciso segundo de la ley 18.335, y el inciso final del art. 45 de la ley 18.211, y en consecuencia inaplicable al caso.-

V) Primeramente y antes de ingresar al objeto de esta instancia corresponde señalar que se promovió en autos por parte de la actora AA acción de amparo a los efectos que se condenara al M.S.P y al F.N.R. a suministrarle el medicamento NINTEDANIB, de acuerdo con las indicaciones del médico tratante, por todo el tiempo que éste lo determine.-

Expresó tener 64 años de edad, jubilada, portadora de Esclerodermia (esclerosis sistémica) una enfermedad inmunológica, producto de ello está portando una fibrosis pulmonar progresiva secundaria a ésta. Señaló que la esclerosis sistémica (ES) es una enfermedad autoinmune rara, deformante, discapacitante y potencialmente mortal. Provoca la cicatrización (fibrosis) de varios órganos, incluidos los pulmones, corazón, riñones y el tubo digestivo, y puede dar lugar a complicaciones potencialmente mortales. La fibrosis pulmonar es una enfermedad de riesgo vital que le provoca la disfunción pulmonar, tal como lo indica el informe que realizó su neumóloga, Dra. V., quien la asiste en COMECA (Corporación Médica de Canelones), y de su historia clínica. Debido a la enfermedad que posee, su médica tratante le indicó el medicamento NINTEDANIB, el que se encuentra registrado en el país por parte del laboratorio Boehringer Ingelheim cuyo nombre comercial es V., pero no fue incluido en el FTM por lo que no lo provee el FNR. Agregó que al ser un medicamento de alto costo ($ 77.998 mensuales) se le hace imposible adquirirlo en forma particular ya que percibe un ingreso del BPS por $ 19.387, por lo que solicitó en vía administrativa el fármaco, pero le fue denegado.-

Agregó que el MSP y FNR actúan con ilegitimidad manifiesta al incumplir el artículo 44 inciso segundo de la Constitución, el que justamente obliga al Estado a proporcionar en forma gratuita los medios de prevención y de asistencia a indigentes o carentes de recursos suficientes; no es posible legislar limitando lo expresamente establecido en la Constitución.-

Peticionó en definitiva que se acoja la acción de amparo instaurada y se condene a los demandados (MSP y FNR) al suministro del medicamento solicitado.-

VI) Se franqueó la correspondiente alzada, se remitieron los autos a esta S. y previo pasaje a estudio, se acordó el dictado de decisión anticipada.-

VII) La Acción de A. tiene como finalidad obtener la protección de un derecho o libertad expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución, inherente a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno, y que aparece lesionado o amenazado con ilegitimidad manifiesta por un acto, hecho u omisión de la autoridad o de particulares, en la medida que no existan otros medios tutelares con similar eficacia.

El amparo “….es un instituto de carácter excepcional, residual, y heroico reservado para las delicadas y extremas situaciones en las que por falta de otros medios legales, peligra la salvaguarda de los derechos fundamentales." (N.P.S. en Acción de A., pág. 166 y sig.) ". Integra con el “habeas corpus” el vasto mundo de las garantías de los derechos humanos sin las cuales estos serían ilusorias declaraciones platónicas, y lo integra en el sitial privilegiado de prestar la protección en el momento más...