Sentencia Definitiva nº 118/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 4ºtº, 7 de Septiembre de 2021

• Ponente: Dra. Monica Anabel BESIO BARRETO
• Fecha de Resolución: 7 de Septiembre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 4ºtº
• Jueces: Dra. Ana Maria MAGGI SILVA,Dr. Guzman LOPEZ MONTEMURRO,Dra. Monica Anabel BESIO BARRETO
• Materia: Derecho Constitucional
• Importancia: Alta

D 118/2021

Montevideo, siete de setiembre de dos mil veintiuno.

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO.

Ministra R.: Dra. M.B..

Ministros Firmantes: Dra. A.M.M..

Dr. G.L.M..

AUTOS: “AA c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS y otro. -AMPARO-.” IUE: 2-14524/2021.

I) El objeto de esta instancia está determinado por el recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada -M.S.P.- contra la Sentencia Definitiva Nº 32/2021 de fecha 6 de Mayo de 2021, por la cual el titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 16º Turno, Dr. H.R., declaró la falta de legitimación pasiva del F.N.R. y acogió la demanda y condenó al M.S.P a suministrarle al Sr. AA, el medicamento MIDOSTAURINA, con plazo de 24 horas, de acuerdo con las indicaciones que formule el equipo médico tratante y por el tiempo que éste lo determine. Sin especial condenación procesal en la instancia.

II) Sostuvo la Dra. S., representante de la parte codemandada M.S.P, en su recurso a fs. 121 y sig., que la sentencia recurrida le agravia en virtud de que acogió la demanda e impuso la consiguiente condena a la misma a que suministre al actor el medicamento solicitado, desconociendo la S., la imposibilidad legal de dispensar el mismo.

En síntesis expresó que se le condenó a suministrar un medicamento que no está registrado en el país y por ende no se puede concebir su comercialización ya que existe imposibilidad legal de dispensar el mismo, en virtud de que está prohibido por norma expresa suministrar medicamentos no registrados ante el M.S.P. (Art. 18 Ley 15.443 y Art. 461 Ley 19.355), por lo que se obliga al M.S.P a violar la ley vigente en materia de medicamentos, no habiéndose configurado a su respecto “ilegitimidad manifiesta”. Que se debe tener en cuenta lo expresado en el Art. 44 de la Constitución, el cual encomienda al Estado legislar en cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurado el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país.

Señaló que la recurrida le agravia por cuanto desaplica las Leyes 15.443 y 19.355 sin que hayan sido declaradas inconstitucionales, invadiendo la competencia originaria y exclusiva de la S.C.J a dichos efectos.

La sentencia impugnada desconoce la importancia del registro de medicamentos, el cual es un deber impuesto legalmente, Decreto-Ley 15.443 y Decretos Reglamentarios Nº 521/984 y 324/999. Que de las declaraciones de la Dra. Amarillo, vertidas en audiencia, surge que el medicamento peticionado tiene baja evidencia científica (estudio fase II), por lo que se estaría ensayando con un paciente, se está ante un medicamento respecto del cual el laboratorio no ha solicitado aún su registro por falta de evidencia científica que avale su uso para la enfermedad del actor; surge asimismo de su declaración que el medicamento que sí está registrado y tiene evidencia científica suficiente es el TAS 102 y que además la Historia Clínica aportada está incompleta, termina en Enero, por lo que la perito al advertir el defecto debió modificar su informe pericial. Cita jurisprudencia que avala su postura.

Invocó asimismo que el cumplimiento de la sentencia impugnada implica una violación al principio de igualdad, en virtud de que el propio fallo genera desigualdad pues obliga a suministrar un medicamento que ninguna otra persona en situación similar podrá obtener en plaza, dada la prohibición de su comercialización.

Que no existe acto, hecho u omisión imputable al M.S.P. respecto de la falta de registro del medicamento solicitado, en tanto el M.S.P carece de potestad para proceder de oficio a su registro, debiendo aguardar a la solicitud del laboratorio a esos efectos, el cual debe acreditar una serie de requisitos orientados a respaldar la eficacia y seguridad del mismo.

Señaló que no está dentro de los cometidos del M.S.P., dispensar medicamentos, que ni el Art. 44 de la Constitución, ni las leyes vigentes, le cometen dispensar directamente medicamentos a la población.

En suma solicitó que revoque la recurrida y se desestime la demanda en todos sus términos.

III) La parte actora compareció a fs. 131 y sig. a evacuar el traslado del recurso de apelación y a interponer excepción de inconstitucionalidad.

IV) La parte codemandada -F.N.R.- evacuó el traslado conferido a fs. 145 y sig. y en suma solicitó que se confirme la impugnada a su respecto.

V) Oportunamente ante la excepción de inconstitucionalidad opuesta por la parte actora, se suspendieron los procedimientos y se elevaron las actuaciones a la S.C.J. (fs. 147), la cual se expidió por Sentencia Nº 155/2021, de fecha 20/7/2021 (fs. 153 a 156), por la que en suma se declaró la inconstitucionalidad del Art. 7 inc. 2º de la Ley 18.335 y del inciso final del Art. 45 de la Ley 18.211.

Devueltos los autos por la S.C.J., la sede “a quo” franqueó la correspondiente alzada, se remitieron los autos a esta S. y recibidos los mismos, previo estudio legal, se dispuso en el día de la fecha, proceder a dictar la presente sentencia definitiva en legal forma -Art. 10 Ley Nº 16.011- (fs. 164 y sig.).

VI) Primeramente y antes de ingresar al objeto de esta instancia corresponde señalar que con fecha 3/5/2021 (fs. 48 y sig.), se promovió en autos por parte del actor, Sr. AA, Acción de A. a los efectos de que se condenara al M.S.P. y al F.N.R. a suministrarle el medicamento MIDOSTAURINA, de acuerdo a las indicaciones formuladas por su médico tratante, durante todo el tiempo que el mismo lo determine, bajo apercibimiento de la aplicación de astreintes, Art. 9 lit. C Ley 16.011.

Expresó en la demanda que tiene 56 años de edad y es portador de leucemia aguda mieloblástica FLT3 positivo, como surge del informe de su médica tratante Dra. M.L., quien lo asiste en Hospital de Clínicas, el cual le fue diagnosticado en Marzo del corriente año 2021; que recibió tratamiento con quimioterapia, Citarabina y D. y que tiene indicación de MIDOSTAURINA (informe a fs. 3).

Señaló que el referido medicamento ha sido aprobado internacionalmente por la FDA y la EMA y también es recomendado por la Cátedra de Hematología de la UDELAR, siendo importado por el Laboratorio Scienza, a través del procedimiento de uso compasivo, por lo que si contara con recursos podría acceder al medicamento. Cita estudio científico realizado respecto de dicho medicamento, el cual arrojó una mejoría estadísticamente significativa de la supervivencia global (SG), el riesgo de muerte en el grupo que usó MIDOSTAURINA fue del 23% menor que en el grupo del placebo y en la supervivencia libre de evento, la que resultó de 8,2 meses frente a 3,0 meses del grupo placebo, entre otros factores en los que la tendencia en comparación al placebo fue favorable al fármaco MIDOSTAURINA.

Expresó asimismo que carece de los medios económicos suficientes para adquirir el medicamento, es trabajador rural y percibe un salario mensual de $ 10.017 y que vive solo en una habitación que le proporcionan sus patrones, no posee bienes, ni ahorros de los cuales deprenderse. El medicamento tiene un costo unitario de unos U$S 214, dependiendo el costo mensual de la dosis requerida.

Sostuvo que accionó por vía de amparo a efectos de evitar que como consecuencia de la omisión del M.S.P y del F.N.R., se lesionen derechos constitucionalmente protegidos, derecho a la vida, a la salud y a la dignidad humana (Art. 7, 8, 44 y 72 de la Constitución y por normas internacionales), siendo el medicamento requerido el recomendado por sus...