Sentencia Definitiva nº 136/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 4ºtº, 22 de Septiembre de 2021

• Ponente: Dra. Monica Anabel BESIO BARRETO
• Fecha de Resolución: 22 de Septiembre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 4ºtº
• Jueces: Dra. Ana Maria MAGGI SILVA,Dr. Guzman LOPEZ MONTEMURRO,Dra. Monica Anabel BESIO BARRETO
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Alta

D 136/2021

Montevideo, veintidós de setiembre de dos mil veintiuno.

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO.

Ministra R.: Dra. M.B.

Ministros Firmantes: Dra. A.M.M.

Dr. G.L.M..

AUTOS: “AA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y otro. -AMPARO-.” IUE: 2-14742/2021.

I) El objeto de esta instancia está determinado por el recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada -M.S.P- contra la Sentencia Definitiva Nº 30/2021 de fecha 13 de Mayo de 2021, por la cual la titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 15º Turno, Dra. M.O., acogió la excepción de falta de legitimación pasiva del F.N.R. y acogió parcialmente la demanda y condenó al M.S.P a suministrarle a la Sra. AA, el medicamento CABOZANTINIB, con plazo de 24 horas, de acuerdo a la dosis y por el tiempo que lo indique su médico tratante. Sin especial condenación procesal en la instancia.

II) Sostuvo el Dr. D.M., representante de la parte codemandada M.S.P, en su recurso a fs. 183 y sig., que la sentencia recurrida le agravia en virtud de que acogió la demanda e impuso la consiguiente condena al M.S.P a que suministre a la actora el medicamento solicitado, desconociendo la S., la imposibilidad legal de dispensar el mismo.

En síntesis expresó que se le condenó a suministrar un medicamento que no está registrado en el país y por ende no se puede concebir su comercialización ya que existe imposibilidad legal de dispensar el mismo, en virtud de que está prohibido por norma expresa suministrar medicamentos no registrados ante el M.S.P., Art. 18 Ley 15.443 y Art. 461 Ley 19.355, habiendo la S.C.J confirmado la constitucionalidad de ésta última norma en varias oportunidades, por lo que se obliga al M.S.P a violar la ley vigente en materia de medicamentos, no habiéndose configurado a su respecto “ilegitimidad manifiesta”.

Que el Art. 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos económicos para afrontar el tratamiento, sino que consagra es el principio de gratuidad respecto de las prestaciones de salud insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado.

Y agregó debe tenerse en cuenta lo expresado en el citado Art. 44 de la Constitución, el cual encomienda al Estado legislar en cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurado el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. Cita jurisprudencia de la S.C.J en su apoyo.

Expresó que el Art. 7 inc. 2 de la Ley 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el M.S.P. e incluidos por el mismo en el F.T.M, norma que fue declarada constitucional en reiteradas ocasiones por la S.C.J. Cita jurisprudencia.

En suma solicitó que revoque la recurrida y se desestime la demanda en todos sus términos.

III) La parte codemandada -F.N.R- evacuó el traslado conferido a fs. 190 y sig., y en suma solicitó que se confirme la impugnada a su respecto.

IV) La parte actora compareció a fs. 192 y sig. a evacuar el traslado del recurso de apelación y a interponer excepción de inconstitucionalidad evacuó el traslado de los recursos de apelación interpuestos por los demandados, abogando en síntesis por la confirmatoria de la recurrida en todos sus términos e interpuso excepción de inconstitucionalidad contra el Art. 7 inc. 2º de la Ley 18.335 y del inciso final del Art. 45 de la Ley 18.211.

V) Oportunamente ante la excepción de inconstitucionalidad opuesta por la parte actora, se suspendieron los procedimientos y se elevaron las actuaciones a la S.C.J. (fs. 201), la cual se expidió por Sentencia Nº 210/2021, de fecha 20/7/2021 (fs. 206 a 207), por la cual en suma, se declaró la inconstitucionalidad del Art. 7 inc. 2º de la Ley 18.335 y del inciso final del Art. 45 de la Ley 18.211.

Devueltos los autos por la S.C.J, la sede “a quo” franqueó la correspondiente alzada; se remitieron los autos a esta S. y recibidos los mismos, previo estudio legal, se dispuso en el día de la fecha, proceder a dictar la presente sentencia definitiva en legal forma -Art. 10 Ley Nº 16.011- (fs. 215 y sig.).

VI) Primeramente y antes de ingresar al objeto de esta instancia corresponde señalar que con fecha 10/5/2021 (fs. 121 y sig.), se promovió en autos por parte de la actora, Sra. AA, Acción de A. a los efectos de que se condenara al M.S.P y al F.N.R a suministrarle el medicamento CABOZANTINIB, de acuerdo a las indicaciones formuladas por su médico tratante, durante todo el tiempo que el mismo lo determine, bajo apercibimiento de la aplicación de astreintes, Art. 9 lit. C Ley 16.011.

Expresó en la demanda que tiene 25 años de edad y padece cáncer renal de células claras, diagnosticado en el 2017, habiendo recibido tratamiento previo con Interferón, luego con P. y N. ante progresión de la enfermedad a través del tiempo, la última evidenciada en TAC realizada en Abril de 2021, ante lo cual su médico tratante le prescribió tratamiento con CABOZANTINIB, ya que es la opción que demostró mayor beneficio en este estadio de la enfermedad, por lo que se encuentra sin tratamiento y en progresión de su enfermedad. Que en estudio Fase III, el medicamento peticionado mejoró la sobrevida libre de progresión, la sobrevida global y la tasa de respuesta objetiva, en todos los grupos etarios, en comparación con Everolimus.

Refirió que dicho fármaco no se encuentra registrado en el país, lo que no impidió su compra directa según surge de la fotocopia de documentos expedidos por el M.S.P, los que acompaña (fs. 119 y 120), pudiendo, quien pueda solventar su costo, obtenerlo previa autorización de importación del M.S.P.

Que el costo de la referida medicación es de U$S 13.400 aproximadamente para un ciclo de tratamiento, costo que no puede solventar.

Agregó que carece de medios económicos suficientes para el financiamiento del medicamento; que vive con su pareja en una casa que construyeron en un terreno que están pagando; que los ingresos de su hogar son los derivados del subsidio por enfermedad que percibe la accionante y el subsidio por desempleo de su pareja (acompaña recibos, documentos de fs. 115 y 114, respectivamente) y no tiene otros bienes, ni ahorros para solventar el costo del tratamiento.

Solicitó la medicación al F.N.R. y le fue negada y señaló que el M.S.P ha dado respuestas negativas reiteradamente ante peticiones al respecto.

Sostuvo que ante la imposibilidad de obtener la medicación que requiere del M.S.P ha debido recurrir a la acción de amparo, encontrándose lesionado su derecho a la vida, a la salud y a la dignidad humana (Art. 7, 8, 44 y 72 de la Constitución) y que se configura ilegitimidad manifiesta en tanto la demandada niega la medicación que requiere en orden a prolongar y mejorar su calidad de vida, lo que es de absoluta urgencia, dado que el solo paso del tiempo sin recibir el...