Sentencia Definitiva nº 120/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 4ºtº, 9 de Septiembre de 2021

• Ponente: Dr. Guzman LOPEZ MONTEMURRO
• Fecha de Resolución: 9 de Septiembre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 4ºtº
• Jueces: Dra. Ana Maria MAGGI SILVA,Dr. Guzman LOPEZ MONTEMURRO,Dra. Monica Anabel BESIO BARRETO
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Alta

D 120/2021

Montevideo, nueve de setiembre de dos mil veintiuno.

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO.

Ministro redactor: Dr. G.L.M..

Ministros firmantes: Dra. A.M.M..

Dra. M.B..

AUTOS: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO. -AMPARO-.” IUE: 260-414/2021.

I) El objeto de esta instancia está determinado por el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la S.encia Definitiva Nº 99/2021 de fecha 20 de agosto de 2021 (fs. 170), por la cual la Sra. Jueza Letrado de Primera Instancia de Florida de 2do Turno, Dra. F.M.B., desestimó la demanda.

II) La parte actora interpuso recurso de apelación (fs. 183), sosteniendo en síntesis que la sentencia recurrida le causa agravios.

Expresó que tal como surge de la declaración del médico tratante (neurólogo), la actora que cuenta con 25 años y fue diagnosticada de E.lerosis Múltiple Recurrente Remitente (EMRR).

Este indicó en la declaración realizada en sede judicial, que no existe otra posibilidad de tratamiento que el RITUXIMAB, ya que los fármacos de primera línea como son Interferon Beta y A. de G., y de segunda línea como F. (todos financiados por el FNR) no son los indicados para la situación clínica actual de la actora. La perito M. señaló que lo que ha demostrado el RITUXIMAB en estudios de fase I y fase II es que disminuye la cantidad de brotes, y por tanto es esperable que reduzca la discapacidad final.

Indicó que causa agravios que se haya resuelto que el FNR carece de legitimación pasiva en la causa en virtud que el medicamento no está registrado en el país para el tipo de patología que padece la actora. El FNR financia el RITUXIMAB para otras patologías no registradas como ser el caso de Linfoma de M.. En nuestro país el registro del medicamento no significa evidencia científica, el registro del medicamento es una actividad meramente administrativa que nunca puede estar por encima de los derechos fundamentales. Agregó que el RITUXIMAB fue incluido de manera genérica en el FTM por Decreto 265/2006. Posteriormente se fue limitando para el tratamiento de linfomas no hodgkin y mantenimiento, tratamiento de artritis reumatoidea y la leucemia linfoide crónica. Nunca se derogó la inclusión genérica del año 2006, lo que determina la legitimación pasiva tanto del MSP como del FNR. Sin perjuicio de ello la Ley de Urgente Consideración (LUC) crea un rubro para financiar medicamentos por condena judicial.

Manifestó que ambos demandados incurren en ilegitimidad manifiesta al no brindar el medicamento indicado. El MSP no controvierte la patología de la accionante, ni que carezca de recursos ni que el medicamento sea el adecuado, solo manifiesta que el medicamento requerido no está incluido en el FTM para la patología de la parte actora. Causa agravios que en la impugnada se haya descartado la existencia de ilegitimidad manifiesta por no estar el fármaco incluído en el FTM para esta patología, cuando corresponde resolver el caso mediante una interpretación desde la Constitución y desde la perspectiva protectora de los derechos humanos. La ausencia de registro del medicamento no es óbice para el amparo de la pretensión.

Peticionó que se revoque la impugnada y se ampara la pretensión condenando a ambos demandados al suministro del fármaco indicado.

III) Los demandados evacuaron los traslados que les fueron conferidos abogando por la confirmatoria de la impugnada en todos sus términos (fs. 195 y 214).

IV) Primeramente y antes de ingresar al objeto de esta instancia corresponde señalar que se promovió en autos por parte de la actora AA acción de amparo a los efectos que se condenara al M.S.P. y al F.N.R. a suministrarle el medicamento RITUXIMAB, de acuerdo con las indicaciones del médico tratante, por todo el tiempo que éste lo determine.

Expresó tener 24 años de edad, ser profesora de Derecho en Educación Secundaria y actualmente estar imposibilitada de trabajar. En julio de 2020 de forma repentina comenzó con una parestesia de hemicuerpo derecho sin compromiso facial ni movimientos anormales. A los pocos días se agregó un trastorno de emisión de la palabra con lenguaje incoherente así como conductas inapropiadas, lo que derivó en su ingreso a Unidad de Cuidados Intensivos donde estuvo 45 días. Se inició tratamiento con corticoides (bolos de metilprendisolona) obteniendo escasa respuestas. En el mes de junio de 2021 nuevamente debió ser ingresada a Unidad de Cuidados Intensivos durante 10 días, y se observan dos nuevas lesiones en la resonancia de cráneo realizada. Nuevamente se realizó ciclo de 5 días de corticoides, y finalmente fue diagnosticada con la enfermedad E.lerosis Múltiple por reunir los criterios para su definición.

Señaló que en junio de 2021, su médico tratante Dr. F.G., medico neurólogo, le indicó tratamiento de RITUXIMAB a dosis de 1 gr cada 15 días y posteriormente dosis de mantenimiento semestral. La elección de dicho fármaco para tratar esta enfermedad, se basa en un estudio del registro sueco de esclerosis múltiple. Hasta la fecha no comenzó el tratamiento indicado por no contar con los medios económicos para hacer frente con los costos que ello implica.

Agregó que la E.lerosis Múltiple es una enfermedad crónica del sistema nervioso central de causa no determinada, es una enfermedad autoinmune que ocurre cuando el cuerpo se ataca a sí mismo. La enfermedad ataca el cerebro y a la médula espinal, lesiona el material que rodea y protege las células nerviosas, lo que produce que los mensajes entre el cerebro y el cuerpo sean más lentos. La enfermedad no tiene cura pero con un correcto tratamiento puede hacer más lento su proceso y ayudar a controlar sus síntomas. El tratamiento con cobertura del FNR para dicha enfermedad es el que comprende los medicamentos Interferón Beta, el A. de G. y F..

Manifestó que por Decreto 265/006 el MSP incorporó al anexo III del FTM el fármaco RITUXIMAB sin indicarlo para ningún tipo de dolencia especial, ni limitaciones, fue incluido de forma genérica. Sin perjuicio de ello, luego a partir del 2012 las actualizaciones del FTM lo fueron limitando para determinadas enfermedades sin explicación alguna. Agregó que no puede adquirir a su costo el medicamento por su alto costo.

Agregó que el MSP y FNR actúan con ilegitimidad manifiesta al incumplir el artículo 44 inciso segundo de la Constitución, el que justamente obliga al Estado a proporcionar en forma gratuita los medios de prevención y de asistencia a indigentes o carentes de recursos suficientes; no es posible legislar limitando lo expresamente establecido en la Constitución.

Peticionó en definitiva que se acoja la acción de amparo instaurada y se condene a los demandados (MSP y FNR) al suministro del medicamento solicitado.

V) Se franqueó la correspondiente alzada, se remitieron los autos a esta S. y previo pasaje a estudio, se acordó el dictado de decisión anticipada.

VI) La Acción de A. tiene como finalidad obtener la protección de un derecho o libertad expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución, inherente a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno, y que aparece lesionado o amenazado con ilegitimidad manifiesta por un acto, hecho u omisión de la autoridad o de particulares, en la medida que no existan otros medios tutelares con similar eficacia.

El amparo “….es un instituto de carácter excepcional, residual, y heroico reservado para las delicadas y extremas situaciones en las que por falta de otros medios legales, peligra la salvaguarda de los derechos fundamentales." (N.P.S. en Acción de A., pág. 166 y sig.) ". Integra con el “habeas corpus” el vasto mundo de las garantías de los derechos humanos sin las cuales estos serían ilusorias declaraciones platónicas, y lo integra en el sitial privilegiado de prestar la protección en el momento más dramático, aquel en que, por ser inmediata la agresión y causar daño irreparable, no es posible esperar el lento suceder de los procedimientos corrientes de prevención (Conforme: P., Grinover, Ada en “A tutela preventiva das libertades habeas corpus e mandato de seguranca- Revista do Proceso, Tomo 22 citada por L.A.V. en “Ley de A.”, pág. 11).

En nuestro derecho la Acción de A. ha sido instituida para la protección de los derechos constitucionalmente reconocidos que puedan resultar lesionados por actos u omisiones que aparezcan manifiestamente como ilegítimos (Art. 7 de la Constitución de la República, Art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos), y se encuentra regulada por la Ley 16.011, como una protección amplia en dos sentidos: en cuanto se tutelan todos los derechos o libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución y en cuanto refiere a todo acto, hecho u omisión.

Procede el amparo no solo en caso de lesión, alteración o restricción de un derecho o libertad sino también en caso de amenaza que produzca o vaya a producir un daño irreparable, es un medio de carácter residual y limitado a los casos en que exista ilegitimidad manifiesta.

El amparo en definitiva constituye una garantía de aquellos Derechos Humanos amenazados o eventualmente lesionados. Si bien no tiene una regulación expresa en nuestra Constitución, surge de una interpretación sistemática de los artículos 7, 72 y 332 de la misma. El instituto protege todos los derechos que surgen expresa o implícitamente de la Carta. La acción podrá ser deducida por cualquier persona contra todo acto, omisión o hecho de las autoridades estatales o paraestatales o particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con ilegitimidad manifiesta cualquiera de sus derechos y libertades reconocidos por la Constitución (Art. 1o de la ley 16.011). Se trata de una acción residual en virtud de que sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el resultado perseguido, o que de existir, resulten claramente ineficaces.

VII) En doctrina, el...