Sentencia Definitiva nº 123/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 4ºtº, 10 de Septiembre de 2021

• Ponente: Dra. Monica Anabel BESIO BARRETO
• Fecha de Resolución: 10 de Septiembre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 4ºtº
• Jueces: Dra. Ana Maria MAGGI SILVA,Dr. Guzman LOPEZ MONTEMURRO,Dra. Monica Anabel BESIO BARRETO
• Materia: Derecho Civil
• Importancia: Alta

D 123/2021

M., diez de setiembre de dos mil veintiuno.

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO.

Ministra R.: Dra. M.B..

Ministros Firmantes: Dra. A.M.M..

Dr. G.L.M..

AUTOS: “AAA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y otro. –AMPARO-.” IUE: 2-15156/2021.

I) El objeto de esta instancia está determinado por el contenido de los respectivos recursos de apelación interpuestos por ambos codemandados -Ministerio de Salud Pública (M.S.P.) y Fondo Nacional de Recursos (F.N.R)-, contra la S.encia Definitiva Nº 32/2021 de fecha 25 de Mayo de 2021, por la cual la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 19º Turno, Dra. G.R.M., amparó la acción de amparo movilizada y en su mérito condenó al M.S.P y al F.N.R a suministrale a la actora el medicamento PERTUZUMAB (Perjeta), de acuerdo a las indicaciones de su médico tratante y durante el tiempo que el mismo lo indique, con plazo de 24 horas. Sin especial condena procesal.

II) A fs. 239 y sig., compareció en representación de la parte co-demandada, M.S.P, la Dra. V.S., a interponer recurso de apelación y en síntesis expresó que la recurrida le agravia en cuanto condenó al M.S.P a suministrar a la actora el medicamento PERTUZUMAB.

Expresó que no se han configurado todos los extremos exigidos por el Art. 1 y 2 de la Ley 16.011 a efectos de dar lugar a la admisión de la acción de amparo impetrada respecto del M.S.P, en tanto el mismo no actuó con ilegitimidad manifiesta, lo que no fue tenido en cuenta por el sentenciante al motivar su fallo; sostiene que el M.S.P cumplió con toda la normativa aplicable y reseña el procedimiento a seguir para la incorporación de un medicamento al FTM y las normas relativas a ello.

Que el Art. 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos económicos para afrontar el tratamiento, sino que consagra el principio de gratuidad respecto de las prestaciones de salud insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado.

Agregó que el Art. 7 inc. 2º de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos...”.

Señaló asimismo que lo expresado en la recurrida desconoce y desatiende absolutamente el proceso de evaluación de los fármacos para ser incluidos como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud, sin advertir la importancia de dicho proceso y su impacto en el sistema de salud.

En suma, sostuvo que en el caso de autos no se verifica omisión por parte del M.S.P susceptible de ser calificada como ilegítima y mucho menos al grado de “manifiesta”, como exige la ley de A., ya que el mismo ejerció sus competencias regulatorias y que la recurrida le agravia en la medida que condena al M.S.P a proporcionar un medicamento no incluido en el FTM, desatendiendo la normativa legal ya citada. Cita jurisprudencia de la S.C.J y del T.A.C 5º y T.A.C 3º en su apoyo.

En definitiva solicitó se revoque la sentencia recurrida y se desestime la demanda.

III) A fs. 243 y sig., compareció la Dra. R. en representación de la parte co-demandada -F.N.R-, e interpuso recurso de apelación, y en síntesis expresó que la recurrida agravia a su representado por la errónea interpretación del derecho y la errónea valoración de la prueba efectuada en la misma.

No se consideró en la recurrida la respuesta al oficio librado al Laboratorio Roche (fs. 196 a 209), de la cual surge que el mismo solicitó al M.S.P la inclusión del PERTUZUMAB para el tratamiento neoadyuvante del cáncer de mama en el año 2015, estando a la fecha “en trámite” (fs. 207), no hay respuesta del M.S.P respecto a su incorporación al FTM para dicha patología, el cual reconoce que dicho medicamento no está incorporado al FTM, por lo que nada puede reprocharse al F.N.R. Cita jurisprudencia de esta Sala, S.. Nº 89/2020 relativa a un caso en el cual se solicitaba la combinación de los medicamentos PERTUZUMAB y Trastuzumab.

Que si bien el medicamento PERTUZUMAB se encuentra bajo cobertura financiera del F.N.R, no lo está en forma irrestricta e ilimitada, sino reglamentada de conformidad a lo establecido en el Protocolo de cobertura respectivo.

La cobertura financiera del medicamento PERTUZUMAB conjuntamente con el Trastuzumab, como es la indicación médica que tiene la actora, no está incluido en el FTM para la neoadyuvancia como ocurre en este caso. La combinación de PERTUZUMAB con el Trastuzumab en neoadyuvancia no está contemplado dentro de dicha normativa y no lo está por no existir aún evidencia científica suficiente que permita incorporar a una normativa de carácter general y con cobertura universal la asociación de fármacos para una situación que no tiene a la fecha estudios concluyentes.

Que corresponde al M.S.P la inclusión de medicamentos en el FTM.

El F.N.R es una persona pública no estatal, pero no integra el Estado, por lo que el Art. 44 de la Constitución no le es aplicable y sus facultades están expresamente determinadas por la Ley 16.343 y su Decreto reglamentario 358/993, Art. 313 Ley 17.930 y su Decreto reglamentario 130/2017 y a ellas se debe ceñir.

Como toda persona jurídica el FNR no puede realizar más que aquello que le está legalmente permitido y para hacerlo debe cumplir con el o los requisitos que la normativa que lo regula le ha establecido. Acceder a lo que pretende la actora sería apartarse de su marco regulatorio.

No tiene potestades para asignar fondos específicos a casos particulares.

No hay en el caso ilegitimidad manifiesta, ni acción u omisión de su parte que afecte los derechos de la actora.

No es aplicable al FNR el art. 44 de la Constitución pues el FNR no integra el Estado; que los alcanzados por dicha norma constitucional no son todas las personas sino los indigentes y carentes de recursos suficientes.

En suma solicita se revoque la sentencia impugnada y se desestime la demanda en su contra.

IV) La parte actora compareció a fs. 253 y sig. a evacuar el traslado de los respectivos recursos de apelación interpuestos por el M.S.P y el F.N.R y a interponer excepción de inconstitucionalidad respecto del inciso final del Art. 45 de la Ley 18.211 y del Art. 7 inc. 2º de la Ley 18.335.

V) La parte codemandada -F.N.R- evacuó el traslado conferido a fs. 269 y sig. y en suma solicitó que se revoque la sentencia impugnada y se desestime la demanda a su respecto.

VI) El M.S.P no evacuó el traslado que fuera conferido respecto del recurso de apelación interpuesto por el F.N.R..

VII) Oportunamente, ante la excepción de inconstitucionalidad opuesta por la parte actora, se suspendieron los procedimientos y se elevaron las actuaciones a la S.C.J. (fs. 271), la cual se expidió por S.encia Nº 207/2021, de fecha 20/7/2021 (fs. 280 a 281), por la que en suma se declaró la inconstitucionalidad del Art. 7 inc. 2º de la Ley 18.335 y del inciso final del Art. 45 de la Ley 18.211 y en consecuencia inaplicables a la parte actora.

Devueltos los autos por la S.C.J, la sede “a quo” franqueó la correspondiente alzada, se remitieron los autos a esta S. y recibidos los mismos, previo estudio legal, se dispuso en el día de la fecha, proceder a dictar la presente sentencia definitiva en legal forma -Art. 10 Ley Nº 16.011- (fs. 305 y sig.).

VIII) Primeramente y antes de ingresar al objeto de esta instancia corresponde señalar que con fecha 13/5/2021 (fs. 117 y sig.), se promovió en autos por parte de la actora, Sra. N.F., Acción de A. a los efectos de que se condenara al M.S.P y al F.N.R a suministrarle el medicamento PERTUZUMAB según lo requerido por su médico tratante y durante todo el tiempo que el mismo lo indique.

Expresó en la demanda que tiene 38 años de edad, padece cáncer de mama con secundarismo axiliar BI-RADS5 y hepático, el que fue diagnosticado el 22/2/2021; ante ello su médico tratante en conjunto con el comité de tumores de su mutualista decidieron iniciar tratamiento en neoadyuvancia con doble bloqueo HER 2, esto es quimioterapia en...