Sentencia Definitiva nº 129/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 2ºtº, 21 de Septiembre de 2021

• Ponente: Dra. Maria Rosario SAPELLI FERBER
• Fecha de Resolución: 21 de Septiembre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 2ºtº
• Jueces: Dra. Maria Rosario SAPELLI FERBER,Dra. Patricia Elizabeth HERNANDEZ SANCHEZ,Dr. Alvaro Jose FRANCA NEBOT
• Importancia: Alta

Sentencia Nº 129/2021 21/9/2021

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno

Ministro redactor: Dra. R.S.

Ministros firmantes: Dra. P.H., Dra. R.S. y Dr. Álvaro França

V I S T O S:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO – AMPARO – EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD ART. 445 INC. FINAL DE LA LEY No. 18211 Y ART. 7 INC 2 DE LA LEY No. 18335.” IUE 2-12972/2021, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuesto por los respectivos representante de la parte demandada; Ministerio de Salud Pública, (en adelante MSP, fs. 358 a 360), y por el Fondo Nacional de Recurso (en adelante FNR fs. 366 a 370), contra la Sentencia Nº 15 del 21 de abril del 2021, dictada por la Sra. Juez Letrado Civil de 11avo Turno, Dra. L.G.. (fs. 347 a 352).-

R E S U L T A N D O:

1) Se darán por reproducidas todas las resultancias de autos contenidas en la sentencia apelada por ajustarse a lo actuado en la instancia anterior.

2) Por el referido pronunciamiento, se desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Fondo Nacional de Recursos, se amparó la demanda promovida y, en su mérito se condenó a ambos +

3) A fs. 358, comparece el Dr. BB, en representación del co demandado MSP, (art. 44 del CGP), interponiendo recurso de apelación contra la Sentencia definitiva de primera instancia, dictada en autos, articulando sus agravios de fs. 358 a 360. En lo medular, manifiesta que en el caso no se han configurado los extremos exigidos por la ley, para que proceda la acción de amparo impetrada respectos de su representada. Considera que su parte ha actuado con entera legitimidad, conforme lo prescribe la Constitución y la Ley, por lo que no puede catalogarse su actuar como manifiestamente ilegitimo u omisivo como aduce el Sentenciante. Destaca que el medicamento PEMBROLIZUMAB fue incorporado por su representada al FTM, bajo cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos, por ordenanza Ministerial No 173 de fecha 28 de febrero del 2020, para el “tratamiento de carcinoma broncopulmonar a células no pequeñas avanzado”, y para el tratamiento sistémico del melanoma cutáneo avanzado en el Anexo B del mencionado formulario, bajo cobertura financiera del FNR.” Agrega que en este tipo de proceso se juegan varios factores, pero no se configura un actuar ilegitimo en relación a la conducta del MSP, menos aún que el mismo revista el carácter de manifiesto, en tanto considera que su representada ha cumplido con todas las competencias y atribuciones encomendadas por la Constitución y la ley a su parte, habiendo estudiado y agregado el fármaco para cobertura en el FTM. Entiende que la atribución por parte de la hostigada de haber actuado con manifiesta ilegitimidad por no suministrar un medicamento solicitado por el actor, no reviste tal calidad pues considera que el art. 44 de la Constitución, no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento, sino que consagra el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado-MSP- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante la ley y decretos. Cita jurisprudencia de la SCJ, en el punto. Agrega que el art. 7 inciso segundo de la ley No 18335 limita el derecho de acceso a los medicamentos, normas que fue declarada constitucional por la SCJ. En definitiva concluye que no su representada no violó ningún derecho reconocido constitucionalmente ni tampoco su deber de garantía de salud. El Estado ha efectivizado en forma legislativa y reglamentaria la implementación del “derecho a la salud”. Por todo lo expuesto solicita se revoque la sentencia impugnada.

A fs. 366, comparece la Dra CC, en representación del FNR, interponiendo recurso contra la decisión que desestimo la falta de legitimación pasiva de su representada. Sostiene que no comparte la conclusión arribada por la a quo, pues entiende que ha resultado probado que el fármaco PEMBROLIZUMAB no se encuentra incluido en el FTM para el tratamiento de la patología padecida por el actor. Que su parte ha cumplido en todo momento con los cometidos que le han sido asignados por la normativa que rige su actuación, no habiendo existido nada en el accionar del FNR que pueda ser tildado de manifiestamente ilegitimo. Sostiene que el FNR en tanto persona jurídica de derecho público no estatal, se rige por el principio de especialidad, y no puede realizar más que aquello que está legalmente permitido y para hacerlo debe cumplir con el o los requisitos que la normativa que lo regula le ha establecido. Concluye que el medicamento, reclamado en autos no ha sido incorporado por el MSP al formulario terapéutico de medicamentos, para la patología que padece el actor, TIMOMA, por lo que su parte no está facultada para entregarlo. Cita jurisprudencia y procede a enumerar los principios que regulan la cobertura por el FNR, lo que justifica su negativa a proporcionar el fármaco y su falta de proceder ilegitimo, sino acorde a lo dispuesto por la propia naturaleza del organismo. En definitiva solicita se revoque la sentencia dictada respecto del FNR.

4) Sustanciado los recursos, el FNR, contesto a fs. 375, remitiéndose a las defensas ya argumentadas, destaca que el MSP, en ningún momento imputó responsabilidad alguna a su parte. Dice que de su recurso de apelación, no surge una sola mención hacia su parte en cuanto a su actuar no hubiere sido acorde a derecho. Todo lo cual permite concluir que su parte ha actuado conforme a derecho, no existiendo ilegitimidad manifiesta.

5) Por su parte el actor evacuo el traslado conferido, de fs.378 a 391, oponiendo la excepción de inconstitucionalidad y contestando el recurso de apelación abogando por la confirmación de la apelada en los términos solicitados en la demanda, con costas y costos...