Sentencia Definitiva nº 133/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 2ºtº, 29 de Septiembre de 2021

PonenteDra. Patricia Elizabeth HERNANDEZ SANCHEZ
Fecha de Resolución29 de Septiembre de 2021
EmisorTribunal Apelaciones Civil 2ºtº
JuecesDra. Patricia Elizabeth HERNANDEZ SANCHEZ,Dr. Alvaro Jose FRANCA NEBOT,Dra. Maria Rosario SAPELLI FERBER
MateriaDerecho Procesal
ImportanciaAlta

Sentencia Nº 133/2021 29/9/2021

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno

Ministro redactor: P.H.

Ministros firmantes: D.. R.S., Á.F. y P.H.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS y otro – AMPARO – IUE 2-38266/2021” venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva de primera instancia nro. 65 del 7/IX/2021 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 16º Turno, Dr. H.F.R.M..-

RESULTANDO:

1) Que por la sentencia definitiva de primera instancia nro. 65 del 7/IX/2021 fue amparada la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Fondo Nacional de Recursos y fue desestimada la demanda interpuesta contra el Ministerio de Salud Pública.-

2) Que de fs. 276 a fs. 278 compareció el Sr.AA e interpuso recurso de apelación.- En síntesis, esgrimió como agravios: (a) A. de la excepción de falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos (FNR): (a.1)

El 28/II/2020 el Ministro de Salud Pública dictó Ordenanza nro. 173/2020 por la que aprobó modificaciones al FTM, Anexo B en los términos sugeridos por la Comisión Asesora e incorporó al medicamento P. para el tratamiento del carcinoma broncopulmonar a células no pequeñas avanzado; (a.2) de dicha Ordenanza no surge elemento que más tarde restringe el acceso a dicho medicamento por aspectos vinculados al PDL1; y (a.3) la restricción, sin fundamento científico respaldatorio, proviene del FNR, lo que no fue considerado; (b) Desestimación de la demanda deducida contra el MSP: (b.1) el juez a quo confundió la valoración de la evidencia científica, al considerar erróneamente al síndrome de L. que padece el pretensor, como patología que justifica indicación siendo que la enfermedad que justifica el tratamiento es el cáncer de pulmón, del mismo modo que cuando padeció cáncer de colon, el tratamiento exitoso recibido fue el previsto para dicha patología; (b.2) los avances preliminares del estudio Keynote 189 ya en el año 2017 dieron cuenta de increíbles beneficios del pembrolizumab para el cáncer de pulmón en pacientes con PDL1 mayor a 50%; (b.3) culminado ese estudio, se observó su beneficio para pacientes independientemente del nivel de expresión del PDL1, siendo actualmente la primera indicación para los pacientes con cáncer de pulmón en todo el mundo, incluidos los que presentan PDL1 menor al 50%, como es el caso de la parte actora; (b.4) si tuviera PDL1 superior al 50%, el FNR le hubiese prestado la cobertura financiera ya que desde la Ordenanza nro. 173/2020 está incluido con esa condición, en tanto a dicha fecha solamente pudieron considerarse los resultados preliminares del estudio Keynote 189 y no su actualización; (b.5) nunca figuró como criterio de exclusión la presencia de un síndrome genético; (b.6) respecto a la ausencia de ofertorio de prueba pericial, la misma no fue ofrecida en tanto el caso fue considerado por la Cátedra de Oncología de la Facultad de Medicina de UdelaR, con participación incluso de médico oncólogo grado 5 y a su vez, en el registro de peritos oncólogos de los tres inscriptos dos revisten incompatibilidad por mantener vínculos de confianza con la parte demandada; y (b.7) la utilización de medios probatorios no es exclusiva de la parte actora sino que la parte demandada, de haber estimado necesario, podría también haber ofrecido prueba pericial.- En definitiva, solicitó que se revoque la apelada.-

3) Que por providencia nro. 2134 del 13/IX/2021 se confirió traslado del recurso de apelación a la parte demandada por el plazo legal.-

4) Que de fs. 283 a fs. 290 compareció el Ministerio de Salud Pública y evacuó el traslado conferido en estos términos: (a) siempre actuó con legitimidad conforme prescribe la Constitución y la ley: para incorporar medicamento en FTM se consulta a varias cátedras y estudios científicos relevantes, no operando en forma burocrática y caprichosa; (b) la valoración de la prueba realizada en la apelada, fue correcta; (c) el artículo 44 de la Constitución no consagra derecho subjetivo irrestricto a medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar su costo sino que lo consagrado es la gratuidad de prestaciones de salud insertas en las políticas de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado; (d) el artículo 7 inciso 2º de la Ley 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos a los debidamente autorizados por este co-demandado e incluidos en el FTM, la que fue declarada constitucional en varias oportunidades; y (d) por esto, el MSP no violó ningún derecho constitucionalmente protegido ni su deber de garantía de salud de los habitantes del país.- Solicitó confirmación de la apelada.-

5) Que a fs. 292 y 293 compareció el Fondo Nacional de Recursos y evacuó el traslado conferido.- Afirmó que: (a) los extremos expuestos por la parte actora, no fueron probados; (b) el estudio Keynote 189 no contempla en 600 casos, la situación clínica del amparista y al ser el síndrome de L. no común, es poco probable que en aquél estudio se hubiese incluido tal supuesto; (c) no resultó probado que los medicamentos P. y P. sean la única alternativa de la parte actora y tampoco la existencia de estudio III randomizado para casos iguales que el de la parte actora; (d) ninguno de los medicamentos solicitados fueron incluidos en el FTM para la patología de la parte actora; y (e) en fin, solicitó que se confirme la apelada.-

6) Que por providencia nro. 2248 del 24/IX/2021 se franqueó el recurso de apelación interpuesto.-

7) Que los autos fueron recibidos en el Tribunal el 24/IX/2021 y encontrándose este Tribunal desintegrado se procedió al sorteo pertinente.- Cumplido su estudio, se acordó el dictado de la presente.-

CONSIDERANDO:

I-Que este Tribunal con el voto conforme de todos sus miembros naturales habrá de revocar parcialmente la sentencia definitiva de primera instancia nro. 65 del 7/IX/2021; por lo fundamentos que a continuación se expresan.-

II- Epítome.-

Que no fue...

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