Sentencia Definitiva nº 127/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 2ºtº, 21 de Septiembre de 2021

• Ponente: Dra. Patricia Elizabeth HERNANDEZ SANCHEZ
• Fecha de Resolución: 21 de Septiembre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 2ºtº
• Jueces: Dra. Patricia Elizabeth HERNANDEZ SANCHEZ,Dr. Alvaro Jose FRANCA NEBOT,Dra. Maria Rosario SAPELLI FERBER
• Importancia: Alta

Sentencia Nº 127/2021 21/9/2021

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno

Ministro Redactor: P.H.

Ministros Firmantes: D.. Á.F., R.S. y P.H..-

V I S T O S:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS y otro – AMPARO – IUE 2-14680/2021” en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva nro. 35 del 25/V/2021 dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 13º Turno Subrogante, Dra. C.M.L..-

R E S U L T A N D O:

1) Que se da por reproducida la relación de hechos formulada por la juez a quo por ajustarse a las resultancias de autos.-

2) Que por la sentencia definitiva apelada se amparó la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Fondo Nacional de Recursos y se condenó al Ministerio de Salud Pública a suministrar a la parte actora el medicamento B. (Avastin) en el plazo de 24 horas y de acuerdo a las condiciones y durante el período que indique el equipo médico tratante.-

3) Que de fs. 396a fs. 399 compareció el Ministerio de Salud Pública (MSP) e interpuso recurso de apelación.- Indicó como agravio la condena impuesta al suministro del medicamento B..- Fundamentó el mismo en: (a) que este medicamento no fue incluido en el FTM para la patología que padece la parte actora; (b) que desde su creación, el Poder Ejecutivo ha actualizado y ampliado el FTM y por Ordenanza nro. 1183/2018 inició el más reciente proceso de actualización en el que participan las cátedras de la Facultad de Medicina de UdelaR, las asociaciones de usuarios de diversas patologías, el FNR y el MEF; (c) que ninguna de las cátedras solicitó la inclusión del medicamento B. para la patología que padece la parte actora y su no inclusión está basada en la escasa evidencia científica que garantice resultados favorables de sobrevida para este tipo de enfermedades; (d) que siendo los recursos presupuestales escasos y amplísima la variedad de medicamentos en plaza y en el mundo, el Estado tiene necesidad de priorizar y racionalizar de forma de garantizar la sustentabilidad del sistema (artículo 3 Ley 18.211); (e) que un medicamento se encuentre registrado y por tanto apto para su comercialización, no genera la obligación automática de que sea incluido en el FTM y menos que el Estado deba dispensarlo directamente; y (f) que por tanto no ha incurrido en ninguna omisión y menos en ilegitimidad manifiesta ya que: actualizada el FTM con asiduidad, el proceso de actualización no es caprichoso ni arbitrario, la incorporación del medicamento B. no fue solicitada por las cátedras respectivas y existe informe de la División Evaluación Sanitaria del MSP que desaconseja su inclusión y ante recursos limitados el Estado debe priorizar.- En fin, solicitó la revocación de la apelada y desestimación de la demanda.-

4) Que por providencia nro. 757 del 28/V/2021 se confirió traslado del recurso de apelación por el plazo legal.-

5) Que de fs. 403 a fs. 422 compareció la parte actora y opuso excepción de inconstitucionalidad respecto de los artículos 7 de la Ley 18.335, 45 de la Ley 18.211 y del artículo 18 del DL 15.443.- Asimismo, evacuó el traslado conferido, en estos términos: (a) que se configuraron los requisitos para el éxito de la acción de amparo incoada; (b) que la ilegitimidad surge de la propia conducta del MSP cuando negó a la parte actora el suministro del medicamento de alto costo y apartarse del artículo 44 de la Constitución; (c) que se insiste en el artículo 7 de la Ley 18.335 como limitante del artículo 44 de la Constitución; (c) que la referencia a la no solicitud de inclusión de este medicamento en el FTM por las cátedras, sólo tiene por fin confundir ya que el fármaco B. está incluido en el FTM pero para otra patología y además, quien decide tal inclusión es el propio accionado: este medicamento cuenta con respaldo científico y es el medicamento que cualquier oncólogo responsable indicaría a pacientes en la situación de la parte actora y así lo concluye la prueba diligenciada en estos autos; (d) que se invocan normas legales o reglamentarias para eludir el derecho a la salud protegido constitucionalmente; (e) que la referencia a la escasez de recursos económicos, ocurren a la teoría de L. elaborada en base a normativa argentina diversa a la nacional además de que el Estado carece de restricción material a nivel de gasto dada su potestad de emitir dinero por lo que no puede afirmarse de antemano que la asunción del costo de medicamentos de alto precio está restringida a la recaudación de tributos; y (f) que no comparte el amparo de la excepción de falta de legitimación pasiva del FNR en tanto el medicamento indicado está incluido en el FTM pero para otra patología y carece en la actualidad de sustento normativo con la entrada en vigencia de la LUC.- Solicitó que se confirme la apelada en cuando a la condena impuesta al MSP y se revoque en cuanto amparó la excepción de falta de legitimación pasiva del FNR.-

6) Que a fs. 424 compareció el Fondo Nacional de Recursos y evacuó el traslado del recurso de apelación interpuesto por el co-demandado.-

7) Que por providencia nro. 851 del 11/VI/2021 se suspendió el proceso y se dispuso la elevación de los autos para ante la Suprema Corte de...